La aparición de un pecio como el San José poseedor de un cargamento que, muy posiblemente de haber llegado a su destino hubiera cambiado la Historia – a modo del Unicornio de Hergé- , es a primera vista, un hecho nuevo y sorprendente. No es así. Colombia lleva más de 20 años pleiteando sobre los eventuales premios relativos al descubrimiento que deberá entregar a empresas privadas.
En efecto, los pecios sumergidos, no tantos ya a día de hoy, así como su mapa geolocalizador, son conocidos y están documentados. Pese a ello, carecen de un marco jurídico satisfactorio debido a las múltiples circunstancias concurrentes y a la insuficiencia de los Convenios internacionales vigentes.
Esta situación, en la que quiebran a menudo las reglas internacionales sobre la jurisdicción y la ley aplicable, favorecen los acuerdos de Estado con empresas privadas, a medio camino entre caza tesoros y moderna piratería. España, potencia marítima histórica, especialmente afectada por la titularidad de estos pecios bien lo sabe. La Juno, la Galga, la Santa Margarita o la Nuestra Señora de Atocha fueron causa de litigio ante Tribunales norteamericanos frente a las empresas de ese domicilio, a causa del contenido de estas fragatas o galeones. Como demostró en su día el caso Reino de España v. Odisseus Marine Exploration ante el Tribunal norteamericano de Tampa, que permitió la devolución del contenido de La Mercedes, el hallazgo y rescate es un supuesto internacionalmente complejo, tanto en orden a la ley aplicable como a la jurisdicción competente.
El San José presenta mayor complejidad internacional aún que La Mercedes. Colombia, país que ha anunciado el hallazgo y la titularidad, no forma parte del Convenio internacional de la UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático hecho en París el 2 de noviembre de 2001 –que no está por otra parte vigente aun- . Como España ha legislado internamente en esta materia en relación a su espacio marítimo–territorial. Ambos Estados sí forman de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Montego Bay). Entre los distintos espacios regulados por este Convenio, son relevantes: el llamado mar territorial de 12 millas fijadas según las reglas del mismo; su zona contigua, 24 millas desde la primera; la plataforma continental adyacente que puede ser determinada en extensión y la Zona que es patrimonio de la Humanidad.
Tanto Montego Bay como el Convenio de París establecen remisiones normativas que conducen al derecho del Estado ribereño a fiscalizar y sancionar la remoción de objetos arqueológicos o históricos en la zona contigua sin autorización. Sin embargo, en la plataforma continental se limita su actuación al ejercicio de derechos de exploración y explotación de sus recursos naturales lo que impide el reconocimiento de soberanía sobre el patrimonio cultural subacuático que allí fuera hallado, incluso aunque unilateralmente haya sido extendida su posición en esta zona mediante una ley interna. Las razones por las que Colombia ganó un pleito en USA a una sociedad caza tesoros no condicionan ahora la determinación de la propiedad del hallazgo, no necesariamente del Estado ribereño.
La titularidad no es materia regulada por ninguna de las dos Convenciones. La de Paris tiene como elemento esencial la protección in situ del patrimonio subacuático y la prohibición de su comercialización. No dirimir acerca de la propiedad. Esta Convención excluye, en todo caso, la titularidad de los “buques y aeronaves de Estado” los buques de guerra y otros navíos o aeronaves. pertenecientes a un Estado o utilizados por él y que, en el momento de su hundimiento, fueran utilizados únicamente para un servicio público no comercial, que sean identificados como tales y que correspondan a la definición de patrimonio cultural subacuático. Esta salvaguarda no es exclusiva de la Convención sino que históricamente hunde sus raíces en el Derecho histórico y en el natural.
La consideración del Galeón San José como Barco de Estado, bajo pabellón español, está suficientemente demostrada en la Historia Naval. También las condiciones de su hundimiento, circunstancias, trayecto y cargamento. Asimismo el fallecimiento a bordo en acto de guerra de casi 600 personas.
Aclarada, sin duda alguna la titularidad española del pecio y su contenido pese a no encontrarse en aguas jurisdiccionales españolas, no le basta sin embargo a España con tener la razón. Es necesario, además, ante la oposición evidente de Colombia, que es un país que posee fuertes vínculos con nosotros, determinar la jurisdicción ante la que demostrar los hechos y reivindicar la propiedad. Y no es fácil. Incluso conociendo los datos facticos relevantes como el lugar exacto de su localización que ha sido declarado, curiosamente, secreto de Estado.
La eventual interposición de una demanda está condenada al fracaso si se plantea ante los Tribunales colombianos mientras que el recurso al Tribunal de Hamburgo, puede finalizar con una declaración de incompetencia ante una demanda reivindicativa. Queda a salvo la integración sistémica prevista en el apartado c) del párrafo 3 del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que el Tribunal que entiende litigios en el ámbito Montego Bay deberá valorar. Necesariamente habrá de pasar por una solución negociada además de jurídica si se pretende el reconocimiento de una decisión judicial o con más seguridad, arbitral.
En todo caso, se demuestra, una vez mas, la insuficiencia del marco internacional convencional en relación al patrimonio histórico subacuático.