El denominado Company Law Package (CLP) que fue presentado el pasado 24 de abril, comprende además de la propuesta de Directiva relativa a modificaciones estructurales transfronterizas -a la que he dedicado esta columna en su último número-, una propuesta sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades. Para ello se prevé la modificación de la denominada Directiva de codificación, (UE) 2017/1132, de 14 de junio de 2017 que sistematiza el conjunto de Directivas europeas en materia de sociedades. Entre ellas, la Directivas 2012/17/ UE que establece la interconexión de Registros centrales, mercantiles y de sociedades, en vigor en toda Europa desde junio de 2017. En España, se traspuso con el menor rango posible, una Instrucción de la DGRN de 9 de mayo de 2017. Desde entonces, la información relativa a sucursales y fusiones transfronterizas se remite y se recibe de la Plataforma Central Europea a través de la sede electrónica del Colegio Nacional de Registradores, en el que se establece el punto de acceso al sistema de interconexión de Registros mercantiles. Tras la declaración de Tallin sobre Administración electrónica de 6 de octubre de 2017, la nueva propuesta de Directiva avanza tanto en la implementación de un Registro electrónico como en la interconexión de los Registros de sociedades, simplificando, de forma señalada, el tratamiento de la sucursal en relación a las Directivas codificadas de suerte que todas sus incidencias deben ser comunicadas solo una vez, ya sea en el Registro de la sociedad o en el de la sucursal. Este principio de simplificación o de solo una vez, impide que de existir Boletines nacionales la empresa deba comunicar dos veces información, pudiendo respetarse esta segunda información si es el Registro mercantil el suministrador de información, como ocurre en España.
El proyecto de directiva parte de la digitalización completa de los Registros mercantiles en todo el ciclo vital de la sociedad: constitución, modificaciones o disolución y extinción. Se dirige exclusivamente –y en esta etapa- a las sociedades limitadas incluso unipersonales. La información que suministrarán los Registros ya interconexionados se amplia sobre la existente, que es de mínimos: denominación y forma; domicilio; Estado miembro; datos de inscripción y asignación de un código único a cada sociedad integrado por el prefijo del país. Ahora se añade la web de la sociedad; situación jurídica; sucursales inscritas en otros Estados miembros; datos de los administradores y si se dispone de ella información sobre el número de empleados. La información se suministrará en forma gratuita y al menos en otra lengua distinta de la del Registro.
Ha de señalarse que el Registro electrónico no excluye la actividad nacional de los notarios cuando el Estado miembro les tenga atribuidas competencias en materia de sociedades, como es el caso, por ejemplo, de España, Austria o Alemania. En tal caso deberán arbitrarse procedimientos, que resulten neutros en el Derecho nacional, pero no impidan el cumplimiento de los objetivos de la Directiva. En el supuesto de creación internacional de una sociedad que deba inscribirse en un Registro español, podrán arbitrarse sistemas de videoconferencia o de comunicación a distancia, o bien la actuación del notario en un momento posterior, previo a la inscripción en el Registro nacional, a fin de analizar todos los elementos concurrentes, sin paralización del proceso, que no puede durar más de cinco días laborables, ni exigir presencia física salvo en casos muy puntuales. Sin olvidar que, sorprendentemente, se añade que los Estados miembros pueden autorizar a las sociedades la presentación en papel (considerando 17)
En cuanto no se armoniza el contenido material del tipo social (recuérdese el fracaso del expediente relativo a la societas unius personae o SUP) cada Estado exigirá los requisitos de constitución que determine su legislación nacional.
La Directiva se refiere a dos. La identificación electrónica de los ciudadanos constituyentes (o empresas) y la aportación social. Respecto de la primera extiende el denominado Reglamento eIDAS (910/2014) a este supuesto. El considerando 21 del citado Reglamento dice claramente que “Tampoco debe regular el presente Reglamento los aspectos relacionados con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales cuando existan requisitos de forma establecidos por el Derecho nacional o de la Unión. Por otro lado, no debe afectar a los requisitos nacionales de formato correspondientes a los registros públicos, en particular los registros mercantiles y de la propiedad”. Por lo que la Directiva, de hecho, enmienda el Reglamento, con los problemas de jerarquía normativa derivados de que aquella precisa trasposición y el Reglamento, ley europea, es aplicable en todos sus términos.
Esta circunstancia hace reflexionar sobre la pérdida del carácter contractual de la sociedad a través de la digitalización. En el conjunto del CLP el elemento contractual cede ante el elemento institucional. No importa el sustrato subjetivo (identificación real, capacidad de los sujetos, análisis de la disponibilidad de las aportaciones, pactos especiales o familiares) sino la constitución de la sociedad. En este punto con clara extralimitación, el artículo 13 bis 3) define como “registro: el acto de constitución de una sociedad como persona jurídica”, cuando debería referirse exclusivamente a la constitución de una forma social de las incluidas en el correspondiente anexo, en cuanto la definición de la personalidad jurídica no es competencia de la Unión europea sino de los Estados miembros por lo que no se respetan las competencias de éstos ni el principio de proporcionalidad.
Respecto a las aportaciones a capital, se enzarza la propuesta en las clases de aportaciones, su pago y las eventuales plataformas internacionales de pago autorizadas. Lo cierto es que el principio de capital mínimo, cada vez puesto más en entredicho dada la escasa función económica y jurídica que cumple, debería ceder en este tipo de sociedades electrónicas en favor de un test de realidad a realizar por el Estado miembro en que se domicilien, en un plazo determinado, simplificando la constitución de un lado y evitando estructuras en vacío de otro.
A la propuesta le espera un intenso recorrido durante la Presidencia entrante, austríaca.