La resolución de la DGRN de 14 de septiembre de 2016, recientemente publicada (BOE de 5 de octubre de 2016) y dirigida a aclarar la forma en que debe efectuar el notario juicio de suficiencia de la representación de un poder sometido a ley inglesa, ha despertado cierta inquietud entre los operadores jurídicos.
Doy seguidamente mi personal interpretación de la misma.
El supuesto es el siguiente: el registrador califica una escritura de venta y subrogación en un préstamo hipotecario en la que el representante de la parte compradora actúa en base a un poder especial otorgado en Liverpool. Considera que no es suficiente el juicio de suficiencia realizado, de conformidad con el articulo 98 de la Ley 24/2001. La notaria por su parte alega que ha realizado correctamente el juicio que le corresponde incorporando, adicionalmente, un informe emitido por ella misma en base al artículo 36 del Reglamento Hipotecario.
La DG, que parte de la aceptación de los apoderamientos otorgados ante notarios extranjeros, recuerda que sin embargo, se deberá atender al tipo de negocio para el que la representación se prevé y al eventual agravamiento de la forma de la misma, en cuanto deben ser suficientes para el acto concreto conforme a la ley española (art. 10.11 y 11.2 Cc). Hay que recordar que el Reglamento Roma I (593/2008) no es aplicable a la representación orgánica o voluntaria, las cuales están expresamente excluidas de su ámbito (art. 1.2 g, pese a la mención que a los representantes hace en el art. 11). Y ello, aunque se pacte la ley aplicable a la relación contractual y exista un pacto de sumisión expresa a una jurisdicción, de conformidad con el art. 25 del Reglamento Bruselas I Recast.
Por lo tanto, la representación no es objeto de norma europea –como tal, pues en algunos casos puede ser considerada un documento accesorio, por ejemplo el poder para litigar en Bruselas I- y habrá que acudir, a falta de normativa convencional, al Derecho español. Hay normativa especial, por ejemplo, en la aplicación del Protocolo aeronáutico, anexo al Convenio de Ciudad del Cabo de 2001, en vigor en España desde marzo de 2016, cuando regula la denominadas Idera o autorización irrevocable para solicitar la cancelación de la matrícula de la aeronave y el permiso de exportación.
En lo que aquí interesa, el marco normativo está integrado por los citados artículos 10.11 y 11.2 del Código Civil, que conducen a falta de pacto expreso al país en que las facultades se ejercitan y siempre a la ley española cuando sea forma agravada, art. 1280. 5 Cc, con la que debe presentar equivalencia.
Junto a estas normas, la ley 29/2015, de la cooperación jurídica internacional en materia civil, (LCJIC), en vigor desde agosto de 2015, establece dos importantes elementos a tener en cuenta cuando, de conformidad con los parámetros temporal, material y territorial, no existe norma internacional europea o convencional aplicable. El primero, que el documento europeo debe tener los efectos mas próximos o equivalencia –formal y materia- con el documento español, cuando se dirige a producir efectos en España. El segundo, que los efectos, son ejecutivos, pero también son probatorios, constitutivos o legitimatorios, pues la equivalencia se produce sobre su conjunto.
No olvidemos que en el caso planteado el poder debía cubrir la forma ad solemnitatem prevista en el art. 1280.5 del Código Civil. Tampoco la obligación ineludible del notario de identificación del dueño del negocio, titular real, que no es necesariamente el mandante, mediante un plus de actividad en los términos de la Ley 10/2010 y del R. D 304/2014.
Por lo tanto el notario español debe completar su juicio de suficiencia con la manifestación de su equivalencia –si es posible-, como parte ínsita del juicio realizado. Y a ello se dirige la resolución.
Esta, sin embargo, plantea aún dos cuestiones adicionales. Una, relativa a las categorías de notarios anglosajones, al que dedica los dos últimos párrafos de su texto, que presentan un interés mas teórico que real, en cuanto la apostilla que complementa el poder, de conformidad con el Convenio de La haya de 5 de octubre de 1961, no distingue entre estas clases de fedatarios públicos. Es más, en Inglaterra, pueden calificarse de ficción dirigida al ahorro de costes y a la interacción de sistemas legales muy distintos, por lo que la lectura de esa parte de la resolución, me parece, se circunscribirse al plano teórico o intelectual.
El segundo problema que plantea el texto, y esto es muy discutible, es la extensión de la calificación del registrador al juicio notarial de equivalencia que, como se ha indicado, ha de entenderse incluido en el juicio de suficiencia realizado bajo su responsabilidad profesional.
La afirmación de que el registrador puede calificar el alcance de la equivalencia del poder extranjero, mas allá de los aspectos formales (apostilla, traducción) es, en efecto, cuanto menos, muy discutible y desde luego preocupante. El notario que hace juicio de equivalencia, y en su caso adecua la institución extranjera, posee conforme a la Ley 24/2001 y 29/2015, facultades exclusivas para ello, siempre bajo control judicial. La calificación sobre estos extremos, de conformidad con la ley aplicable y en base al art. 36 del Reglamento Hipotecario, que no es aplicable, en cuanto el poder no es un titulo en sentido material, sino legitimador, supone una nueva incisión en la calificación notarial de los poderes, pacificada, y que en absoluto favorece al trafico comercial, como demuestra la diversa aplicación de la prueba del Derecho a día de hoy, máxime cuando extrajudicialmente no tiene como red de seguridad, como ocurre en el ámbito judicial, la aplicación residual del Derecho español sino que a la postre se limita a la denegación de la inscripción.
La futura consideración de Reino Unido como tercer país cuando se materialice su desconexión de la Unión europea, tendrá importantes efectos, como ya ha sido objeto de análisis en esta columna, entre otros temas, sobre el mercado legal.
En éste, la exportación de los poderes constituye un elemento esencial para el sometimiento a la ley y Tribunales ingleses, elemento que añade importancia a la resolución analizada.