El pasado mes de diciembre la Comisión lanzó dos esperadas propuestas en el ámbito del Derecho contractual, dirigidas a la armonización del e-commerce. Buscan ambas la potenciación del mercado on line en la Unión europea, centrándose en sus aspectos jurídicos. Su caracterización como Derecho contractual debe ser destacada en el entorno de la estrategia del mercado único digital, aprobada en mayo de 2015. La Estrategia constituye un proyecto de creación de un mercado único digital libre y seguro en el que ciudadanos y empresas puedan comprar y vender en línea en todo el territorio de la UE con independencia del lugar de la Unión en que residan. Jurídicamente, ésta afectará al Derecho contractual, pero también al Derecho de consumo; a la protección de datos personales y al Derecho de la propiedad intelectual, entre las áreas de competencia de la Unión, pues fuera de ellas también lo harán a la tributación nacional por IVA.
Las propuestas aprobadas, que se tramitarán por el procedimiento ordinario, versan sobre ciertos aspectos relativos a contratos de suministro de contenidos digitales (COM 634 final) y ciertos aspectos relativos a contratos de venta de bienes en Internet y a distancia (COM 635 final) respectivamente.
Constituyen una iniciativa estrella que será dirigida por la D.G Justicia y por ende se encomendará su seguimiento y aprobación a los Ministros de Justicia de la Unión. Ello es debido a la importancia que se confiere a la regulación contractual autónoma que hunde sus raíces en un largo proceso, que, prescindiendo de antecedentes, desde 2007 corre paralelo al cursum de la Directiva de consumidores y ha presentado tres formas consecutivas (en cuanto la creación de un Código Civil europeo nunca constituyó un planteamiento serio): tool box para el legislador europeo, Common Frame of Reference (CFR Draft) y propuesta de Reglamento de Derecho de la compraventa europea (CESL) finalmente retirada pese al entusiasmo del Parlamento. Frente a este ambicioso planteamiento, la actual Comisión, es más realista. De una parte, las nuevas propuestas afectan exclusivamente a la contratación B 2 C y no adicionalmente B 2 B, como ocurría en CESL. Ello es debido a que el ámbito de la contratación con consumidores presenta menor complejidad técnica careciendo de sentido separar para el ámbito on line los espacios nacionales o no, lo que limita los problemas de subsidiaridad y base jurídica de las propuestas. En la negociación de CESL, las delegaciones aceptaron la uniformidad. Las nuevas Directivas, una vez aprobadas, no permitirán una armonización variable –ni máximos ni mínimos- sino que deberán ser exactas en su incorporación al Derecho de los Estados mediante trasposición, lo que facilita su encaje tanto con el Reglamento (CE) nº 593 / 2008 (Roma I) como con la base legislativa elegida (art. 114 TFUE) aunque en la práctica poco se diferenciarán de Reglamentos.
Adicionalmente ambas propuestas, a su vez, forman parte del proyecto de revisión del Derecho contractual europeo. En efecto, los futuros instrumentos vendrán acompañados durante el presente año, 2016, según el plan de trabajo previsto por la Comisión, por un REFIT del Derecho contractual. La acción es definida como la realización de un estudio global de los distintos instrumentos existentes en relación con compraventa y derechos de consumidores en general en el ámbito contractual. Es objetivo de las iniciativas la aportación de claridad al contrato a fin de que el consumidor conozca perfectamente sus derechos antes de la contratación, tanto respecto de las condiciones o cláusulas como de las garantías asumidas. El REFIT exigirá un examen de las directivas 99/44 y 93/13; la evaluación de la directiva sobre derechos de los consumidores; la posible modernización de la directiva 98/6; así como la extensión de la actuación a las contrataciones B2B, C2C e incluso C2B (por ejemplo venta de oro); así como la interacción con sectores específicos como telecomunicaciones, energía o servicios financieros. Se tiene previsto publicar en breve una hoja de ruta al respecto.
Este planteamiento ha despertado, de inmediato, severas críticas por lo que supone de disgregación del Derecho contractual entre las ventas a distancia, especialmente on line, las ventas cuyo objeto sean los contenidos digitales y el resto del Derecho contractual, entendido como contratación con consumidores. La Comisión ha negado la crítica, basándose en que las distintas fases se basan exclusivamente en razones de calendario y prioridad.
Es de hacer notar que en el Derecho europeo no existe diferencia alguna entre el carácter civil y mercantil de los contratos. Es un tema inexistente. La diferencia estriba en los sujetos a los que va dirigida la oferta contractual que determina el régimen jurídico. Las nuevas directivas mantendrán la distinción al dirigirse ahora exclusivamente al ámbito tradicional de la contratación B 2 C. Se pretende sin embargo, que a salvo algún elemento determinante no existan diferencias efectivas entre la contratación on line y las demás dirigidas a consumidores.
Con excesiva simplificación, en una aproximación a las propuestas, puede señalarse que en la 635, la venta a distancia se define como todo contrato de venta concluido a distancia sin la presencia física coetánea del vendedor y del consumidor, con el uso exclusivo de uno o varios medios de comunicación a distancia, incluyendo Internet, hasta el momento de la conclusión del contrato, dicho momento incluido. Como objetivo inmediato, pretende unificar los derechos de los consumidores en los casos de ventas a distancias dada la disparidad de las legislaciones nacionales al respecto, en gran parte resultado de la transposición de la Directiva 1999/44 que establecía un nivel mínimo de protección del consumidor. Pretende incrementar la seguridad jurídica en dos aspectos de los contratos de venta a distancia: La conformidad de los contenidos y los derechos del consumidor en caso de disconformidad y las modalidades para el ejercicio de los mismos. Por su parte, como singularidad, la propuesta 634 contempla dos tipos de contratos de suministro de bienes digitales, incluidos aquellos que se provean en un suporte duradero: los suministros a cambio de un precio dinerario o a cambio de datos personales o de otro tipo de datos para su uso comercial o para fines diferentes del cumplimiento de obligaciones legales o de condiciones necesarias para la ejecución o realización del contrato.
En este mes de enero comenzará su negociación conjunta que se pretende dure –con gran optimismo- no más de un año.