Entre las muchas cuestiones que plantea el RDL 4\/2014, de 7 de marzo (LA LEY. 524973\/2014), por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciaci\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de deuda empresarial, quisiera destacar la relativa a la forma documental que deben recubrir los convenios de refinanciaci\u00f3n y en general los actos y
\nnegocios jur\u00eddicos que dicha norma contempla. La notable incidencia de los contratos previstos en el Realdecreto-ley sobre el patrimonio del deudor y sus relaciones con terceros, bien hubiera merecido un m\u00e1s cuidado
\ndesarrollo de la forma exigible a los mismos y sobretodo un mejor tratamiento tributario de \u00e9sta.<\/p>\n
Al analizar los actos y negocios de car\u00e1cter extrajudicial, homologados o no por el Juez, relevantes en la refinanciaci\u00f3n de deuda podemos distinguir, como m\u00e1s relevantes los siguientes: en primer lugar, los convenios extrajudiciales de pago con intervenci\u00f3n de mediador concursal propuesto por registrador mercantil o, residualmente, notario (Art. 5 bis en relaci\u00f3n con el articulo 21 de la ley 14\/2013).<\/p>\n
Aqu\u00ed deber\u00eda ser objeto de tratamiento diferenciado el procedimiento notarial, en cuanto a las actuaciones tipificadas y recursos contra la actuaci\u00f3n o negativa a actuar del notario. Me limito a apuntar que deber\u00e1n ser establecidas reglas de actuaci\u00f3n, al menos, por la DGRN.<\/p>\n
En segundo lugar, deben ser se\u00f1alados los acuerdos de refinanciaci\u00f3n sin mediaci\u00f3n que ser\u00e1n irrescindibles cuando obedezcan a un plan de viabilidad (art. 5 bis 4) entre otros requisitos. En ejecuci\u00f3n de estos acuerdos se prev\u00e9n quitas y aplazamientos; ya sea respecto de un acreedor o varios, con o sin garant\u00eda real, as\u00ed como la
\nalteraci\u00f3n de las relaciones contractuales establecidas en el marco de sociedades de tenencia patrimonial (56.1).<\/p>\n
El articulo 71 bis prev\u00e9 dos tipos de acuerdos no rescindibles: los regulados en su apartado 1 para los que ser\u00e1 preciso reunir a acreedores que representen tres quintas partes del pasivo. El apartado B) 3\u00ba prev\u00e9 expresamente su formalizaci\u00f3n en documento publico, el cual deber\u00e1 acreditar el cumplimiento de los requisitos legales e
\nincorporar la documentaci\u00f3n justificativa.<\/p>\n
Seguidamente prev\u00e9 acuerdos distintos en el articulo 71 bis 2, individuales o colectivos, dirigidos a incrementar la proporci\u00f3n de activo sobre el pasivo, as\u00ed como el activo corriente . En este caso, adem\u00e1s de los requisitos establecidos en el apartado 71 bis 2 se exigir\u00e1, asimismo, su formalizaci\u00f3n en instrumento p\u00fablico, cuyo contenido
\n(ap. e) difiere matizadamente del anterior apartado (vid. Apartado 4 del art. 71 Bis). Se puntualiza, adem\u00e1s, que habr\u00e1n de darse las condiciones previstas, precisamente, en el momento del otorgamiento, por lo que no es posible someter su eficacia a aplazamiento o suspensi\u00f3n.<\/p>\n
En ejecuci\u00f3n de estos acuerdos o de los que se produzcan en sede judicial durante el desarrollo del procedimiento concursal, el RDL 4\/2014 (LA LEY. 524973\/2014), prev\u00e9 singularmente la capitalizaci\u00f3n de la deuda \u201cdirecta o
\nindirectamente\u201d mediante aumento de capital o por emisi\u00f3n de instrumentos convertibles. Dejando a parte sus consecuencias en el orden financiero, societario y concursal \u2013 se asemeja a una expropiatio ex legis- , su formalizaci\u00f3n seguir\u00e1 las reglas generales del ordenamiento mercantil, es decir, ser\u00e1 precisa escritura publica notarial.<\/p>\n
As\u00ed, para garantizar una alta cota de seguridad jur\u00eddica, el RDL prev\u00e9, al margen de la superior actividad judicial, tres controladores \u2013gatekeepers-: auditor de cuentas y, mas reducidamente, experto independiente, en el \u00e1mbito econ\u00f3mico y junto a ellos un tercer control de los acuerdos alcanzados, esta vez jur\u00eddico, integrado por la actividad notarial en el \u00e1mbito extrajudicial.<\/p>\n
Ello es debido a que la concesi\u00f3n de efectos privilegiados a los acuerdos de refinanciaci\u00f3n parte de la necesaria fiabilidad formal y material de lo adoptado. Por ello es necesaria, como se ha indicado, su constancia en documento publico notarial a fin de dotar su contenido del valor declarativo, probatorio y ejecutivo que le es
\npropio.<\/p>\n
Esta eficacia, en t\u00e9rminos documentales, se reserva a la escritura publica. Sin duda ser\u00e1 \u00e9ste el instrumento preciso cuando se refiera a actos societarios o corporativos, de conformidad con las reglas generales del ordenamiento jur\u00eddico mercantil.<\/p>\n
Ha de entenderse, asimismo, que en el caso de los previstos en el articulo 71 bis 2 y 3 la formalizaci\u00f3n se har\u00e1 necesariamente en escritura publica. Estos documentos han de entenderse autorizados sin atenci\u00f3n a la cuant\u00eda econ\u00f3mica del activo o pasivo reflejado en el documento.<\/p>\n
Mas problem\u00e1ticos son los actos de ejecuci\u00f3n. En \u00e9stos la penalizaci\u00f3n fiscal de la escritura publica como especie documental, si adicionalmente son inscribibles en un Registro publico, -inmobiliario o de bienes muebles- conduce, a menudo, a sortear su forma en los negocios inscribibles valuables econ\u00f3micamente. <\/p>\n
La b\u00fasqueda de ahorro fiscal produce, en efecto, una autentica ingenier\u00eda jur\u00eddica buscando limitar los estrictos t\u00e9rminos de la ley 2\/1994, relativa a novaciones hipotecarias, en cuanto referente al contenido de una escritura publica modificativa de otra anterior.<\/p>\n
El resultado inmediato es una confusi\u00f3n en la eficacia documental alcanzada con riesgo de perdida del valor ejecutivo de los acuerdos no homologados judicialmente. Se exige, pues, un an\u00e1lisis riguroso e individualizado del contenido de los acuerdos a fin de lograr su correcta documentaci\u00f3n.<\/p>\n
Ha de tenerse en cuenta que la p\u00f3liza intervenida, mas flexible en su forma (y fiscalidad) presenta importantes limitaciones en su contenido material. Conforme al articulo 17 de la Ley del Notariado (LA LEY. 7637\/1862), en redacci\u00f3n dada por ley 36\/2006 (LA LEY. 1689\/2006), desarrollado por el articulo 144 de su Reglamento, redactado por RD 45\/2007 (LA LEY. 122\/2007), las p\u00f3lizas exclusivamente podr\u00e1n tener como contenido los actos
\ny contratos de car\u00e1cter mercantil y financiero que sean propios del tr\u00e1fico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgante, quedando excluidos los dem\u00e1s actos y negocios jur\u00eddicos, especialmente los inmobiliarios.<\/p>\n
Esto, ha de ser muy tenido en cuenta pues el instrumentum no altera el negotium y las p\u00f3lizas indebidamente intervenidas carecen del efecto ejecutivo que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 517.2.5\u00ba y 572.2) al no estar correctamente documentadas.<\/p>\n
Por otra parte, la necesidad de calificar el acto documentado en la escritura publica conduce asimismo a una inadecuada formalizaci\u00f3n, a efectos de atribuci\u00f3n de valor ejecutivo \u2013otra cosa ser\u00e1 la prueba de la fecha y de los extremos meramente declarativos-, a las meras elevaciones a publico de los contratos-marco derivados de la refinanciaci\u00f3n, entre los que se sit\u00faan Sheets Terms, que exigir\u00e1n concretas ejecuciones documentales seg\u00fan su materia y \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n.<\/p>\n
La nueva Ley es parcialmente consciente de que la carga fiscal conduce al efecto perverso de rebajar la eficacia documental exigible y con ello la seguridad jur\u00eddica que es la base de la exigencia de forma p\u00fablica. Por ello exenciona del Impuesto ITP \/AJD las quitas o minoraciones a cargo del deudor aunque se queda muy corta en el planteamiento.<\/p>\n
De una parte, estas quitas muy a menudo, se reflejan en las escrituras de cancelaci\u00f3n de cargas, como causa de la remisi\u00f3n de garant\u00edas junto al pago parcial, lo que conlleva, en gran parte de Comunidades Aut\u00f3nomas, su exenci\u00f3n tributaria; de otra, la disposici\u00f3n final tercera del RDL 4\/2014 (LA LEY. 524973\/2014), no incluye, como deber\u00eda, el acuerdo de refinanciaci\u00f3n en si mismo o sus concretas ejecuciones, como negocios y actos documentados exentos, para lo que deber\u00eda haber ampliado el \u00e1mbito de exenci\u00f3n de la ley 2\/1994 en redacci\u00f3n dada por la ley 41\/2007 (LA LEY. 1786\/2007).<\/p>\n
La excesiva carga fiscal, tanto en la constituci\u00f3n de garant\u00edas como en su refinanciaci\u00f3n, es una traba real que conduce a una autentica fuga hacia otras jurisdicciones mas favorables, m\u00e1xime cuando, como en el RDL 4\/2014 (LA LEY. 524973\/2014) las estructuras de grupo est\u00e1n perfectamente contempladas, cuando sea posible su articulaci\u00f3n en el R . UE 1346\/2000, de inmediata revisi\u00f3n, forzando en ocasiones, la ley aplicable al concurso o a los derechos reales constituidos.<\/p>\n
Es criticable, pues, desde todas las \u00f3pticas, que no se facilite una correcta fiscalidad que dote a la refinanciaci\u00f3n de seguridad jur\u00eddica a un coste adecuado.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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