La ley 29/2015, de 30 de julio, de la Cooperación jurídica internacional en materia civil, dedica a la prueba del Derecho extranjero su art. 33 y a la petición de información de Derecho, los arts. 34 y 35. Aunque pudiera parecer que el ámbito de aplicación de esta Ley es residual, dado el carácter subsidiario de la norma, no es así en absoluto. Salvo algunos convenios bilaterales, como es el supuesto del Convenio Hispano-Marroquí de 1997, ni el Derecho de la Unión europea –que no abarca la prueba del Derecho- ni, en general, los Convenios multilaterales de los que España es parte, se ocupan de esta materia por lo que se aplicará la ley nacional. Su objeto es toda la materia civil y mercantil, entendida en sentido amplio, pues no es aplicable el concepto autónomo europeo con el que se delimitan positivamente diversos Reglamentos entre los que es referente el R. (UE) nº1215/2012.
La Ley se refiere exclusivamente a la prueba en sede judicial, completándose con los artículos 281 y concordantes de la LEC. No obstante, con las necesarias adaptaciones, se extenderá también al arbitraje. Como veremos la prueba del Derecho en el estricto ámbito extrajudicial, en la que hay que incluir la conciliación, va por otros derroteros.
La característica esencial del artículo 33 LCJIC, como explica la Exposición de Motivos de la Ley, es la facultad del Juez -podrá– conforme a los criterios de la sana crítica considerar o no probados los extremos alegados y completar o no el Derecho extranjero con el Derecho del foro, que en el caso del Derecho civil, pudiera conducir a la aplicación del Derecho de una unidad territorial concreta. Esta posibilidad, no obstante, debe considerarse excepcional. El juez podrá pero excepcionalmente. Es fácil colegir que la solución adoptada, bienintencionada, será conflictiva máxime cuando “Ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”.
En todo caso, la prueba del Derecho extranjero implicará un ejercicio silogístico, cual es la selección de la norma extranjera y la acreditación de su contenido y vigencia –hay que añadir, interpretación-.
Los medios de prueba son libres, aunque el art. 335 LEC se refiere preferentemente al documento público, dictamen o prueba pericial – muy a menudo realizados por notario- o documento privado, como es la búsqueda por Internet. El Derecho extranjero que tiene la consideración de hecho, deberá ser alegado, en la demanda o contestación, pero el Juez, tiene facultades de dirección sobre la prueba. La reforma de 2015, planteará sin duda una rica jurisprudencia en cuanto el criterio judicial podrá variar notablemente, que deberá en su día aclarar el Tribunal Supremo.
Por otra parte, la LCJIC es de contenido básico en relación a la Ley 60/2003 de Arbitraje. Como es sabido esta ley –arts. 29 a 32- trata muy deficientemente la prueba, limitándose a la de peritos. Este silencio dentro de las características del arbitraje –flexibilidad, transparencia, audiencia, confidencialidad- no excluye otro tipo de prueba teniendo muy presente que el arbitro en sí, es un experto y que habrá sometimiento contractual a una Ley concreta .
Nada impide en otro contexto, la extensión de los criterios de la prueba a la Conciliación tal como es entendida por los artículos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción voluntaria y 82 y siguientes de la Ley del Notariado. Ésta última, tendrá eficacia internacional en Europa y circulará como resolución o documento público, según el instrumento internacional en que se incardine (por ejemplo Reglamentos 1215/2012; 4/2009 o 650/2012)
La normativa de la Ley 29/2015, se complementa con una adaptación del Convenio de Londres de 1968, extendido ahora a notarios y registradores, respecto de la posibilidad de solicitud de información del Derecho extranjero.
La Exposición de Motivos ya recuerda que no ha de despertar falsas expectativas. No garantiza la obtención de lo solicitado ni su plazo. Más práctico y eficaz será utilizar la vía del articulo 28 de la Ley que permite de notario a notario (conducto notarial, previamente organizado) notificar y trasladar documentos, lo que será posible, en principio, entre los Notariados que sean miembros u observadores de la Unión Internacional del Notariado.
El artículo 33 no se aplica al ámbito extrajudicial. Aquí es de aplicación el artículo 168.4 del Reglamento Notarial y 36 del Reglamento Hipotecario. La doctrina de la DGRN en los últimos años ha agravado la posición del notario que aplica un Derecho extranjero. Así, extiende a la validez de los actos y negocios la aplicación del art. 36 –lo que no resulta del precepto- ; ya no basta con que el notario, como era tradicional, declare probada la ley aplicable con base en su responsabilidad; el registrador puede rechazar la prueba sin que se le exija el correspondiente estudio, acreditado, en la nota de calificación. No probado, según su calificación, simplemente no se inscribe. Obliga a la averiguación de datos a veces imposibles de obtener, como es la consulta de Registros de ultima voluntad en manos privadas bajo reglas nacionales de accesibilidad y finalmente mediante una inadecuada técnica de obiter dicta crea Derecho. Asi reciente resolución sobre una supuesta adaptación de las disposiciones mortis causa, inexistente tanto en el Derecho internacional como en el español.
Es realmente preocupante que al notario se le exija una probatio diabólica en la forma de acreditar el Derecho extranjero aplicable al supuesto extrajudicial, máxime cuando puede adaptar o adecuar éste al Derecho español (art. 57) pues en la normalidad de las relaciones jurídicas a él corresponde esta tradicional función junto a los Cónsules y los dictámenes contrastados de jurisconsultos.
Finalmente, como dijera ya la STS de 3 de marzo de 1997, el Derecho extranjero, atenúa, pero no suprime, el principio iuris novit curia. No se trata de ir avanzando en su conocimiento como indican las últimas resoluciones, sino que notarios y registradores – es más, todo jurista-, deben estudiar y conocer el Derecho de la Unión europea en las materias que afectan a su competencia y ser aplicadores extraterritoriales del mismo. Para ello tanto la Red judicial europea como el espacio e-justicia (www.e-justicia.europa.int) ofrecen información adecuada.