La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, entre las variadas e importantes competencias que atribuye a los notarios, modifica el Código Civil para introducir el divorcio ante notario. Desde ahora los notarios debemos entrar en una piel nueva para casar y divorciar. Pero sin duda, quien se case o divorcie ante notario tendrá una información sobre el estatuto jurídico de su matrimonio o sobre la disolución del mismo, eficaz y personal, lo que puede resultar muy útil para valorar tan importantes decisiones. Lo cierto es que ambos actos, matrimonio y divorcio ante notario, han tenido un éxito fulminante e inmediato.
Veamos seguidamente algunas singularidades del divorcio ante notario.
Las primera, que contrariamente al matrimonio ante notario, no requiere de actuación previa. Se forma el expediente mediante petición o requerimiento de los esposos y presentación de certificación del Registro Civil del matrimonio; el matrimonio no ha de tener hijos menores de edad o incapaces y deberán estar asistido de uno o dos letrados. Se formulará un convenio regulador en escritura pública y ésta tendrá el efecto de disolver el matrimonio. Esta disolución no perjudica a terceros de buena fe en tanto no se inscriba en el registro Civil, lo que comunicara el notario de inmediato, y en lo posible por medios informáticos. El divorcio ante notario es plenamente aplicable desde el día 23 de julio de 2015.
Los escasos tres meses transcurridos desde entonces ya han puesto de manifiesto varias dudas interpretativas, que no podrán ser salvadas por una reforma del Reglamento Notarial- imprescindible en la próxima legislatura- y ni que decir tiene por una Instrucción de la DGRN. Más adecuada, aunque también carente de rango normativo, sería una Circular del Consejo General del Notariado, a fin de unificar la práctica notarial.
En todo caso, los temas hasta ahora detectados son los siguientes. Uno previo, sobre el que poco se puede hacer, consistente en la carencia de sistemas aplicativos informáticos de algunas sedes judiciales que dificultan la posibilidad de introducir datos en el Registro civil sobre el divorcio ante notario. Recordemos que en la actualidad hay trece sedes judiciales y un calendario sobre su interconexión, pero la ley del Registro Civil sigue en stand- by.
Además se detectan algunas carencias normativas. En primer lugar, la ausencia de una coordinación normativa con los instrumentos internacionales vigentes en relación a la ley aplicable, al reconocimiento o ejecución de divorcio vincular.
Respecto del primer aspecto, España pertenece al grupo de Estados miembros que tienen entre ellos instaurada una cooperación reforzada en relación al ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal (Reglamento (EU) nº 1259/2010, Roma III). Este Reglamento establece una regla de universalidad, lo que hace que el art. 107 del Cc. carezca de aplicación. En virtud de la misma, cuando los cónyuges posean distinta ley personal podrán elegir en forma auténtica la ley común. Al efecto, España tiene declarada a la Comisión de conformidad con el artículo 17 del Reglamento la forma prevista en el articulo 9.2 y 9.3 del Código Civil conforme al art. 149. 1. 8 CE, es decir documento auténtico, generalmente escritura pública. En ausencia de pacto previo– muy conveniente establecerlo cuando se capitule- la ley aplicable podría, si la ley del foro asi lo establece, ser designada ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, éste órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro. La pregunta es ¿puede ser extensible esta designación ante el notario? La respuesta es positiva porque aunque no cabe en Roma III un divorcio no judicial, los Estados establecen quienes son órganos jurisdiccionales según su propia ley (Art. 3.2). Formando parte el divorcio notarial de la jurisdicción del foro, alternativamente con el tribunal – antiguos Secretarios judiciales-no debiera haber duda de la posibilidad de eleccion de ley ante él .
La segunda cuestión es el reconocimiento de las resoluciones notariales al amparo del el Reglamento CE (nº) 2201/2003 , Bruselas II bis. La confianza mutua como recuerda el considerando 21 es la base del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. Esta limitación aconseja el establecimiento en la escritura de una cláusula sobre la propia competencia, de conformidad con el artículo 2 del Reglamento, a fin de aclarar el carácter de órgano jurisdiccional del notario, figura que en el precepto se distingue del juez. Dado que, recordemos, el divorcio será de mutuo acuerdo y sin interés de terceros protegibles, la competencia general del articulo 3 puede ser directamente alegada por los cónyuges. Además, el notario debe expedir incorporando copia a la matriz de la escritura, el formulario previsto en el articulo 39 a fin de su ejecución en otro Estado miembro, incluso por inscripción en su Registro Civil.
Finalmente, ¿ha de considerarse el divorcio un acto personal? ¿es susceptible de apoderamiento? ¿Sólo por un cónyuge o por los dos? ¿a favor de los letrados que asiste el acto o de un tercero?. Dejando aparte el desdibujado papel de la asistencia por letrado, ha de considerarse que es posible el apoderamiento, sin precisar la presencia personal de ambos para ratificarse en la petición de divorcio, pero el representante será un nuntius como en todos los actos de familia: concreto y especificativo de la declaración de voluntad. Aunque no haya sido modificado el artículo 55 del Código Civil, considero prudente solicitar la presencia de uno de los cónyuges. Otro tema sin aclarar es el de las incompatibilidades del notario para casar o divorciar, que me parece son distintas en uno y en otro expediente y no estrictamente reguladas por el articulo 139 del Reglamento Notarial.