La ley 5/2015, de 25 de junio de Derecho Civil Vasco (Ley Vasca) introduce novedades muy importantes en el conjunto del Derecho civil español. Dejando al margen la actualización de sus Instituciones, muchas de ellas consuetudinarias, es especialmente relevante la sustitución de la vecindad civil basada en la vecindad local por la vecindad civil autonómica. Se extiende así, salvo las excepciones que la propia Ley indica, la aplicación unitaria del Derecho vasco al conjunto de los ciudadanos que posean vecindad civil vasca. La consecuencia inmediata es la aplicación ex lege de esta Ley a un conjunto de personas a las que, hasta su entrada en vigor el 3 de octubre de 2015, se les aplicaba el Código Civil. Esta modificación unilateral de la ley aplicable conlleva una problemática que no puede ser tratada directamente como conflicto móvil, porque no es tal, pero que, en evitación de problemas de constitucionalidad, debería inspirarse en sus soluciones. Máxime si el Derecho intertemporal previsto es insuficiente. Adicionalmente a este trascendental cambio, la Ley Vasca establece modificaciones de calado, entre otras Instituciones, en el régimen legitimario. Sobre la base de alcanzar soluciones a medio camino entre la libertad de testar, limitada a la Tierra de Ayala y el sistema legitimario de los tres quintos, propio del Derecho castellano anterior al Código Civil y ahora reducido al tercio, innova- desarrolla un sistema de elección de legitimarios incluso tácito. El causante está obligado a transmitir la legítima a su círculo de legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita. Este efecto de apartamiento (desheredación no causal) tácito se presume para la preterición. La Ley Vasca no dispone de un cuidado Derecho intertemporal, (vacatio legis, régimen transitorio, retroactividad mínima) que resuelva los posibles conflictos. De una parte, la vacatio legis fue mínima, sólo tres meses. De otra, su régimen transitorio no salva, como hace el Reglamento (UE) nº 650/2012 (RSE) situaciones anteriores, conforme a criterios de previsibilidad, seguridad jurídica y buena fe – lex putativa o presuntiva-. Curiosamente, esta norma es expresamente citada en la exposición de motivos, como inspiradora de las soluciones del Derecho civil sucesorio vasco, pero ni la Ley Vasca ni, como se verá seguidamente, la DGRN en el primer supuesto planteado, ha tenido en cuenta, en absoluto, ni sus soluciones ni su hermenéutica.
Por el contrario, se limita a una remisión a la Disposición Transitoria (DT) 12ª del Código Civil, quizás en el mimetismo de la reducción desde los tres quintos, estableciendo una norma de cierre sobre derechos adquiridos, inaplicable en este caso. En este insuficiente marco normativo, la tormenta perfecta no tardó en presentarse. El supuesto: guipuzcoano con vecindad civil común que, ex lege, queda sometido al Derecho vasco. Divorciado, hizo testamento con arreglo al Código civil en el año 1994 instituyendo heredero a su por entonces, único hijo. La vida siguió y tuvo una nueva relación y dos nuevos hijos. Fallece en el año 2016 sin modificar su testamento. En la liquidación notarial de la herencia se adjudica toda ella al primer hijo al considerar aplicable, plenamente, Ley Vasca. Este supuesto dio lugar a la resolución de la DGRN de 12 de junio de 2017 que da íntegramente la razón al notario autorizante frente al criterio de la registradora que consideraba debería procurarse una interpretación distinta del Derecho transitorio. La DGRN debería haber afrontado la insuficiencia del tratamiento jurídico del doble conflicto normativo en la Ley vasca analizado las fuentes normativas en su conjunto. Debería haber favorecido la previsibilidad y la seguridad jurídica a la vista de la exposición de motivos; de la hermenéutica de la Ley Vasca y de su propia doctrina dictada en el pasado. Para ello el argumentario es extenso. Así, el art. 9.3 de la Constitución sanciona, como concreto corolario de la seguridad jurídica, la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales. La propia DT 12ª del Código Civil que es aplicable, prevé que se respetarán, las legítimas, las mejoras y los legados: pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código. Ha de enfatizarse que la presunción de apartamiento no es regla sobre la legitima en sentido material, sino hermenéutica de la disposición de última voluntad. A la misma solución se llega analizando la totalidad del Derecho conflictual sucesorio español. Singularmente el art. 9.8 del Código Civil vigente, en el Derecho interregional, por remisión del art. 16. Es el único precepto que regula los conflictos móviles. Sobre iguales bases mutatis mutandi, debería ser aplicables sus soluciones al producido ex lege, a fin de ofrecer un único marco normativo al conjunto de la vecindad civil, competencia –la de las normas de conflicto- constitucionalmente reservada al Estado y regulada en el artículo 149.1.8 separadamente del Derecho civil. La norma europea (RES) que sería siempre aplicable en el caso de existir un elemento internacional y es Derecho integrado en el ordenamiento español, se basa, por naturaleza, en la movilidad personal y temporal. Parte de la certeza de las relaciones jurídicas y previsibilidad de las sucesiones mortis causa.
Concretamente, los artículos 24 y 25 relativos a la admisibilidad y validez material remiten a la ley que, conforme a las normas del Reglamento, habría sido aplicable a la sucesión del causante si éste hubiese fallecido en la fecha de la disposición. El articulo 26 remite a esta ley presuntiva o putativa, entre otros, la interpretación de la disposición mortis causa. Ello implica que el testador puede presumir que su testamento produciría el efecto previsto conforme a la ley aplicable cuando fue otorgado y que, en general, ningún cambio de ley personal (o legislativo), podría afectar a los elementos esenciales de la sucesión. (Arts. 82, 24, 25 y 26 del Reglamento y su considerando 80). Finalmente, en el Derecho comparado pueden ser destacados dos ordenamientos bien distintos, el alemán, cuyo Tribunal Constitucional Federal (S. 19 de abril de 2005) se refiere a la solidaridad familiar en el fundamento de las partes reservadas, permitiendo una delimitación legal favorable y la británica –inglesa- que no conoce la legítima pero sí las denominadas familiar provisions, de obligado cumplimiento para el administrador sucesorio que liquida la herencia, en beneficio del círculo del testador necesitado de protección. Cabe concluir, por tanto, que los legitimarios apartados en el caso de la Resolución de 12 de junio de 2017 no poseen derechos adquiridos pero si una legítima expectativa, sobre la base de la ley predictible, que no ha sido respetada.