Es lo cierto que el Derecho de Familia, en muchos de sus elementos, no es neutro. Por ello, los debates se hacen intensos. Recordemos como, en los albores de la democracia española, un presidente de Gobierno dijo aquello de que lo que es normal a nivel de calle ha de serlo a nivel de Ley, y que uno de nuestros más insignes civilistas señaló, al afrontar el estudio del Derecho de Familia, que este frente al hecho Familia es un posterius’. Es una constante que el Derecho de familia provoque, tense y fuerce una
interpretación, de acuerdo con la realidad social. Así, recordemos cómo, en su día, se rechazó regular por Ley estatal, de Derecho Civil común, a las parejas de hecho
Porque realidades sociales hay muchas. Prescindiendo de antecedentes más remotos como la Ley de Divorcio, que dio lugar a un espectacular debate, muchos años después el divorcio exprés apenas levantó algún titular en la prensa. Y podemos indicar ejemplos más recientes. Así, recordemos cómo, en su día, se rechazó regular por Ley estatal, de Derecho Civil común, a las parejas de hecho; el batiburrillo que se ha formado por esa negativa ideológica es de muy difícil solución, al no poder armonizarse las legislaciones civiles que carecen de normas conflictuales, solo posibles si son dictadas por el Estado.
En gran parte, aquella negativa dio lugar a la autorización del matrimonio entre homosexuales. La polémica pasó y las estadísticas demuestran aceptación. Ahora, vuelve en dos frentes: la adopción de niños por éstos y la maternidad por subrogación. España, durante muchos años tuvo el mérito de ser la tercera nación del mundo que más niños adoptaba. Sólo detrás de Canadá y Estados Unidos, mucho más poblados. En la actualidad, la crisis y la posibilidad de subrogación han rebajado esa estadística notablemente.
No son pocas las parejas -homo y heterosexuales- que recurren a la maternidad subrogada ante la imposibilidad de tener hijos biológicos y ante la certeza de que el niño se le entrega recién nacido. La adopción se reduce a los supuestos de solidaridad social, en los que se quiere ayudar a un niño, o bien se desconoce la técnica de la subrogación o bien no se tiene el elevado importe que el proceso cuesta -tampoco es coste cero la adopción, creo-.
¿Qué es ilegal? Lo es en tanto no se regule. La normativa sobre técnicas de reproducción humana asistida permite la utilización de material genético del varón y de la mujer, o de ambos. Pueden cederse óvulos. Pero no un útero.
¿Qué es inmoral? Podemos recordar la polémica que surgió con ocasión de la publicación de la Ley de 1988, y hoy la Ley de 2006, acompañada de desarrollo en 2010, es una de las más abiertas de Europa. En términos generales, guarda buen cuidado en el establecimiento de controles éticos, jurídicos y administrativos en la manipulación de material
genético.
Pero puede ocurrir que las técnicas aceptadas legal y en general, socialmente, sean insuficientesy se necesite, como única posibilidad, una gestación por tercero. Aquí se opone un límite ético y jurídico -mater semper certa est- . Hoy el límite está ahí. Mañana estará en otro sitio.
Lo cierto es que las parejas que quieren tener hijos buscan formar su familia y el sufrimiento de muchas encuentra solución fuera de España en aquellos países en que es posible. A las parejas homosexueles, la homofobia no se lo pone fácil en sitios distintos de California -la última en negar esa vía ha sido India-, aunque, como se ha indicado, no sólo son estas parejas las que conciertan allí una maternidad por subrogación.
Evitar la esclavitud o degradación de la mujer en la concertación de estos contratos es materia del Derecho interno local, pero también lo es del Derecho Internacional. La Conferencia de La Haya ha aprobado, como recuerda el voto particular a la sentencia que da origen a este artículo, un informe que alienta un posible instrumento sobre esta materia a fin de mejorar las condiciones de seguridad en la mujer gestante. Es la línea en la que hay que avanzar, además de abrir un debate serio sobre la posibilidad de su admisión directa en España.
El pasado día 6 de febrero, el Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo dictó una sentencia, en base a la cual -exagero- los niños así nacidos, parafraseando a Napoleón, no interesan a España. Se fundamenta el Tribunal, en una amplia exposición, esencialmente, en el orden público internacional, en la ilegalidad del contrato en España, al tiempo que formula consideraciones sobre la denigración para la mujer que esos contratos suponen y el enriquecimiento de intermediarios.
Ya he dicho que es valorativo todo lo relativo a esta área del Derecho. Lo es para el intérprete, para el comentarista, para la gente de la calle. Pero el Tribunal Supremo esto no se lo debería poder permitir. En efecto, las legislaciones no armonizadas -como en general ocurrirá entre las que no pertenecen a una organización de integración como es la Unión Europea, y más aun en temas de familia-, responden a su propio ordenamiento jurídico interno, en donde no es dable discutir la validez o no de un contrato de prestaciones personales admitido por su ley.
Una resolución judicial o administrativa que haya de surtir efectos en otro Estado, en el caso nada menos que Estados Unidos (Estado de California), como es su inscripción en el Registro Civil español, se somete a un mero control homologador, que no puede suponer la revisión del fondo del asunto. Que se reconozca la resolución por cumplir los requisitos formales y materiales del lugar de origen no supone aceptar la validez del contrato previo, ni en general cuestiones ajenas al proceso que dio lugar a la resolución. El encargado del Registro Civil no debe valorar la ley material, sino solo la resolución presentada. El orden público internacional presenta muy limitado alcance en el campo del reconocimiento incidental u homologador. Por no hablar de la situación en que se quedan los niños. Sin nombre. Sin colegio. Sin sanidad. Sin filiación. La lectura de la sentencia entristece y asombra, pues al campo no se le pueden poner puertas.