Desde hace algo mas de dos años se negocia en la Unión Europea una propuesta de Reglamento, en el ámbito de la cooperación civil, relativa a la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de crédito.
En su estadio actual, – que precisa trabajo técnico pese al interés de la presidencia alemana de llegar a un acuerdo general en diciembre- se excluyen del ámbito de aplicación, entre otros aspectos, los valores negociables, incluidas las cesiones en garantía, como las prendas, entendiendo por tales los instrumentos especificados en el art. 4.1.44 de la Directiva MIFID (2014/65/EU), en cualquiera de sus representaciones (cartular o como anotación en un registro, cuenta o sistema de depósito centralizado).
Al tiempo mantiene, para las cesiones civiles y mercantiles no financieras, la regla principal prevista en su art. 4.1 conforme a la cual la conexión que determinará la ley aplicable a los efectos frente a terceros de la cesión, será la residencia habitual del cedente, con una serie de excepciones en favor de la ley aplicable al crédito mismo.
Los créditos se consideran bienes intangibles y su cesión o subrogación, total o en función de garantía, quedará sujeta al Reglamento, en relación al efecto frente a tercero, mientras el art. 14 .2 del Reglamento (CE) nº 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) determinará, en base a la ley del crédito cedido, del que la garantía pignoraticia es accesorio, su transmisibilidad misma, las relaciones entre el cesionario o subrogado y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor.
Así fue además establecido por la sentencia TJUE de 9 de octubre de 2019 (As. 548/18) que considera que el Reglamento Roma I no designa, ni directamente ni por analogía, la ley aplicable a la oponibilidad frente a terceros de una cesión de créditos en caso de cesiones múltiples de un crédito por el mismo acreedor a sucesivos cesionarios.
El futuro Reglamento, siguiendo la concepción francesa de la ley aplicable a factoring (latente en la propuesta) intenta limitar las excepciones a la ley aplicable, ciñendo la excepcional regla de la ley del crédito cedido a los instrumentos en el ámbito financiero y directivas FISNA, siguiendo las recomendaciones del Banco Central Europeo. Sera posible pactar, entre ambas reglas, principal y especial, la ley aplicable a la titularización y las emisiones de bonos garantizados.
Una vez en aplicación, el Reglamento derogará la normativa española vigente integrada por el art. 17.3 del RDL 5/2005 en su redacción por Ley 7/2011, de 11 de abril.
Este artículo establece (en su art. 17 parrafo1º) una norma de conflicto referida a la lex conta sitae, para las garantías financieras cuyo objeto consiste en valores representados mediante anotaciones en cuenta y en lo que interesa ahora, en su párrafo 3ª añade que, cuando el objeto de la garantía sean derechos de crédito, la ley aplicable a la eficacia frente al deudor o frente a terceros de la cesión o de la prenda será la que rige el crédito cedido o pignorado. Se venía considerando como interpretación lógica y sistemática, -y razonable- esta regla general del sometimiento a la ley que regula el crédito, en coherencia con el art. 14.2 Roma I aunque ya hemos visto la corrección del TJUE, muy pegada por otra parte a la interpretación alemana.
En el futuro Reglamento, considerada la prenda no financiera como una cesión de créditos con finalidad de garantía, los requisitos para que sea oponible a terceros incluso cuando se refiera a créditos futuros o globales, se regirán por la ley aplicable que resulte de la residencia habitual del cedente.
Está aún sin perfilar una regla especial sobre derechos reales basados en la lex rei sitae, o lex registrationis o en la regla sin perjuicio, que, en la idea de la Comisión, abordará la oponibilidad y la efectividad de la cesión en algunos casos, en consonancia con los efectos generales de la ley aplicable. Será cada Estado, siendo la aplicación universal, quien prevea qué prendas quedaran sujetas a esta previsión.
Adicionalmente quedará a salvo el sistema de garantías de Ciudad del Cabo, en base a los compromisos internacionales de la Unión Europea.
La coexistencia de distintos sistemas legales en España, que pudieran establecer requisitos distintos en la efectividad de la cesión frente a un tercero, es otro elemento de complejidad.
El actual texto de la propuesta prevé en su art. 9 una norma equivalente al art. 22 de Roma I, pese a la limitación que supondrá para la creación de un mercado único en España, de suerte que, de prosperar, deberá analizarse directamente la normativa autonómica.
Coexisten dos sistemas: el Código Civil, arts. 1863 a 1873 y el Código Civil catalán, donde se regula en el Libro V, cuya redacción original es de la Ley 5/2010, de 6 de mayo (en especial, arts. 569-12 y 569-13). Esta materia ha sido modificada -y ampliada la especialidad- por el Decreto-Ley 9/2019, de 21 de mayo, de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de vivienda y de modificación del libro quinto del Código Civil de Cataluña en el ámbito de la prenda. En su virtud se admite en la legislación catalana la posibilidad de prendas de segundo y ulterior rango (y pactos sobre rango y subprenda, en cuanto, aunque no regulado, se permite la constitución sobre cualquier derecho)
Por su parte, la sentencia del Pleno del T.C 13/2019, de 31 de enero de 2019 derogo la posibilidad de ejercicio de un eventual derecho de retracto por el deudor que afecta por tanto al tercero, contenido en la disposición adicional de la Ley catalana de 24/2015, de 29 de julio. Asimismo, está pendiente de resolución el recurso del Presidente de Gobierno, contra la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo, entre otros su art. 511.
La aplicación del nuevo Reglamento, según las previsiones, en 2023, hará esencial la coherencia de la normativa nacional, sin olvidar la reserva de competencia exclusiva del Estado en materia mercantil, procesal, notarial y registral.