La ratificación por España de la Convención de las Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad supondrá la modificación de diversas instituciones de protección de los incapaces, sean menores o adultos, entendiendo por tales los mayores de 18 años, como regla general del Derecho internacional privado. La consecuencia es la aplicación de los principios y reglas establecidas en dicho instrumento internacional que, además, tiene un carácter programático y orientador en los ordenamientos internos de los Estados signatarios. En España, aun con cierta descoordinación normativa, se ha iniciado el camino de la adaptación del ordenamiento civil –común- a las figuras jurídicas que propendan a la autonomía del discapaz y en lo necesario a la flexibilización de las instituciones de guarda y defensa de sus intereses. Ello afecta a figuras tales como la tutela, guarda, acogimiento, defensa y asistencia de personas incapaces, dando un necesario vuelco a nuestro sistema civil y procesal realmente rígido y formalista.
Junto a esta Convención la Conferencia de La Haya aprobó el día 13 de enero de 2000, un Convenio sobre protección internacional de adultos basado en la cooperación administrativa. Este Convenio fue ya ratificado por siete Estados miembros de la Unión Europea y firmados, como signo político, por otros siete. Entre ellos no figura España. Aunque la Unión carece de competencias sobre esta materia, desde la Presidencia francesa de 2008, que mostró un gran interés por el tema, periódicamente vuelve a solicitarse un acuerdo político en la recomendación de firma y ratificación del Convenio por los Estados miembros. De ahí que el Programa de Estocolmo y su Plan de acción, pidiera, con el acuerdo de los Estados, un seguimiento de la implementación del Convenio en los Estados miembros de la Unión. A día de hoy, sin embargo, no existe iniciativa de la Comisión sobre un futuro instrumento sobre esta materia aunque no seria descartable la comunitarización de las medidas administrativas, competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y sobre ciertos aspectos de ley aplicable, sobre la base del Reglamento Bruselas II bis y el relativo a obligaciones alimenticias aunque todo ello con la dificultad de tener que acudir, probablemente a instrumentos sobre la base de la cooperación reforzada.
El Convenio, aunque parte de criterios distintos que la Convención de Naciones unidas, no es incompatible con ésta, sino que, por el contrario, coadyuvan a un mismo objetivo como demuestra su articulo 32. La primera basada en la búsqueda de autonomía, la segunda en la protección, comparten un mismo objetivo de visualización de las personas con discapacidad y de compromiso de las Instituciones con esta parte de la población.
El Convenio de La Haya desarrolla dos funciones esenciales: la determinación de la autoridad que puede adoptar medidas de protección así como de la ley aplicable a la representación del adulto vulnerable. Entre ellas, la administración y disposición de los bienes del protegido. El elemento determinante es la residencia habitual del adulto. El funcionamiento del Convenio se basa en que las autoridades del Estado de la residencia habitual o las de otros Estados, según el criterio establecido en el articulo 8 , por ejemplo, aquellas en cuyo territorio estén situados bienes del adulto, puedan tomar medidas de protección sobre la persona o los bienes de éste. Aunque no se excluya, por Autoridad se esta pensando, esencialmente, en las de orden administrativo, como demuestra que no se extiende expresamente el ámbito del Convenio a la competencia jurisdiccional o al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
Sin perjuicio de que es un Convenio al que España mas temprano que tarde se incorporará, por su importancia política y social, presenta rigideces y carencias importantes que hay que valorar. La mas llamativa, sociológica y estadísticamente en cuanto España es receptora de personas de tercera edad, es la eventual carga económica que puede suponer para las Comunidades Autónomas, que competencialmente, serán quienes tengan generalmente atribuidas la protección. En efecto el articulo 36 del Convenio deja en una autentica nebulosa el reintegro de los gastos, partiendo de la base de que serán en gran parte soportados por la autoridad central y remitiendo a los eventuales Convenios que se hicieran con países concretos el reembolso integro de los ocasionados por los desplazados o nacionales. (Piénsese además que en la lógica de la Unión europea, incluso en los temas sanitarios, lo relevante es la residencia habitual). Por otra parte, la complejidad de nuestro Estado en el ámbito civil y administrativo puede impedir una aplicación uniforme del Convenio, en orden a las figuras jurídicas civiles que sea preciso desarrollar. No es inconveniente la mas que posible pluralidad de autoridades centrales, ya prevista en el Regl. (UE) nº 4/2009 sobre obligaciones alimenticias, pero sí lo es el hecho de que puede conllevar una cierta ruptura de nuestro sistema interregional, que es de competencia exclusivamente estatal, en cuanto prevé el Convenio que el Estado signatario señale solo determinadas unidades territoriales como partes del Convenio y no a todo el territorio nacional.
Sin poder detenernos en los importantes efectos que produce sobre los poderes de representación ya otorgados, en forma voluntaria o legal, entre otros temas civiles, solo se señalará que quedan sin resolver satisfactoriamente dos flecos de carácter constitucional: el internamiento del incapaz y parcialmente, la protección de sus datos personales al ser muy limitado su tratamiento. El Convenio solo permite una reserva de carácter lingüístico y asimismo limitada. Por ello, un signo político podría estar en la firma del Convenio, pero la ratificación requeriría una cuidadosa memoria económica y una previa adecuación normativa, que habrá de estar coordinada con las Comunidades con competencia normativa civil.