El Artículo quinto de la Ley 8/2021, de 2 de junio, modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Esta ley crea el patrimonio protegido de las personas con discapacidad. En general, la norma de 2003 coincide con el planteamiento que dieciocho años más tarde realiza la ley 8/2021, incorporando el Art. 12 de la Convención de Nueva York. Pueden destacarse dos modificaciones: la participación del discapaz en su constitución, limitada, o siempre en posteriores aportaciones (lo que conducirá en muchos casos al nombramiento de un defensor judicial) y una mayor visibilidad de las instituciones forales o autonómicas civiles, zanjando polémicas fiscales anteriores.
Así, junto a la normativa estatal, cabe citar la normativa de Aragón y Cataluña. En Aragón, resulta aplicable el artículo 7 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el texto refundido de las Leyes civiles aragonesa. Para Cataluña la normativa se integra por los artículos 227-1 a 227-9 del Código Civil catalán según la redacción dada por la Ley 25/2010, de 29 de julio (modificada por el art. 9 de la Ley 6/2015, de 13 de mayo), de aprobación del Libro Segundo del Código Civil. Integran el Capítulo VII bajo la rúbrica “Protección patrimonial de la persona discapacitada o dependiente. Ambas pendientes de adaptación al Convenio.
El art. 9.6 del Código Civil, en la redacción que le dio la ley 26/2015, inspirada en el Convenio de La Haya de 2000, sobre protección internacional de adultos, -al que España, a día de hoy, no se ha adherido-, parte de que la ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual…. sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Y siendo siempre de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.
Por lo tanto, en España deben reconocerse las medidas consistentes en las instituciones jurídicas propias de la jurisdicción en la que resida la persona con discapacidad y en su caso deben reconocerse los constructive trusts ordenados para su protección.
En sí, el trust es una forma de concebir el Derecho Patrimonial muy distinta a la continental y con proyección a todos los ámbitos jurídicos – agentes en financiaciones, fondos de pensiones, protección de incapaces, régimen patrimonial conyugal o sucesiones mortis causa entre otros–. Establece un desdoblamiento característico entre legal ownership atribuida al trustee y equitable ownership, que corresponde al beneficial owner. Supone un patrimonio separado, alejado del concepto de personalidad jurídica, en cuanto sus relaciones jurídicas no son asumidas directamente por el trust establecido por documento fundacional por su constituyente, settlor, cedido a la persona o personas fiduciarias, trustees, a fin de que éstos administren siguiendo las instrucciones recibidas por el constituyente –que puede establecer la libertad de criterios– con el resultado de favorecer a los beneficiarios del patrimonio, beneficial owners.
(Vid. FERNANDEZ-TRESGUERRES, A. “De nuevo sobre el reconocimiento del Trust”,14.5.2014 :https://www.eleconomista.es/opinion-legal/noticias/5776635/05/14/De-nuevo-sobre-.html),
Nuestro país no es parte, ni se espera que lo sea, del Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento. Sin embargo, el R. (UE) n.º 650/ 2012, de 4 de julio, en su art. 1.2 excluye el funcionamiento de los Trusts, excepto los constituidos mortis causa por lo que los Estados miembros están obligados a admitirlos.
Entre sus especies más frecuentes, se encuentran los denominados Constructive Trusts, cada vez más utilizados para la protección de personas, en el ámbito familiar y sucesorio. La utilización de constructive trusts, presenta como diferencia que son generalmente ordenados por la autoridad judicial y no por el settlor, y aunque no es su ámbito característico (ligado a una demanda de reparación) avanza desde hace años en el ámbito del Derecho de Familia, para la protección de familiares vulnerables, también mortis causa en las jurisdicciones anglosajonas, incluida en la británica.
Así se destaca en la literatura jurídica (Sawyer, Wons) que, las resoluciones judiciales utilizan la equidad en relación con la propiedad familiar, utilizando los desarrollos en el concepto de responsabilidad parental sobre los hijos en el contexto de los cambios sociales y económicos.
Pese a no participar España en el Convenio de La Haya indicado, la normativa española, reconoce sin duda la participación en el tráfico en España de los Trust, por otra parte, frecuente en la actividad notarial. La publicación del RD 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y la posterior modificación de esta ley por R.D.Leyes 11/2018, de 31 de abril y 7/2021, de 27 de abril, detallan el procedimiento de identificación formal y real en la actuación en el tráfico de los Trust que deben seguir los sujetos obligados, entre los que se encuentran notarios y registradores [Art. 2. 2 n)]. Los Trust operan por tanto en España con sujeción a normas de absoluta transparencia. Además del Derecho Público, su naturaleza de fideicomiso permite generalmente su adaptación, conforme a la ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, en la adquisición de bienes en España.
Nada debe impedir, por tanto, el reconocimiento de este tipo de trust, sin perjuicio de otras posibilidades, para el beneficio de la persona con discapacidad si fuera ordenado en la jurisdicción de su residencia habitual, en su caso con la adaptación que resultara necesaria.