La sentencia Aziz, TJUE 4 de marzo de 2013, supuso claramente un antes y un después en la legislación hipotecaria española. La aguda crisis económica y la ola de lanzamientos crearon, con razón, una gran alarma social. También la falta de instrumentos sociales y de mediación que impidieran los dramas familiares vividos. De ahí que numerosos pronunciamientos judiciales nacionales y europeos pusieran de manifiesto, justa o injustamente, la debilidad de nuestro sistema hipotecario.
La sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2016, que estableció la retroactividad total de las clausulas suelo, supuso un especial varapalo. El Tribunal de Justicia pone en ella en entredicho no solo la normativa española sino también las decisiones del Tribunal Supremo. El cúmulo de problemas que esta sentencia desencadena, precisará una aclaración de la Sala 1ª del mismo, pues en ella se llegó a una salomónica decisión respecto de la fecha de la nulidad –la de la sentencia de 9 de mayo de 2013- que ahora Luxemburgo considera no adecuada a Derecho.
Ante la certeza de una avalancha de demandas por esta razón, al menos de los consumidores que no pactaron con su Banco o que no les devolvieron hasta la fecha establecida , (quienes a mi juicio podrán reclamar lo restante), el Gobierno aprobó el Real Decreto ley 1 /2017, que intenta, con buena redacción y dicción, lo que es rara avis de por sí, pero, también, con muchas dudas, buscar una solución que contente a todos, que no consigue plenamente.
El Decreto ley, deberá ser convalidado en las Cortes y establece un procedimiento basado en la creación por las Entidades afectadas de un servicio de reclamaciones -no un procedimiento extrajudicial porque no se encomienda a un tercero- a fin de obtener un acuerdo que evite el procedimiento judicial; impone un plazo de cuatro meses, contando el mes de creación del servicio a contar desde el 20 de enero, en el que el solicitante, pues la actividad corresponde al prestatario, debe acreditar la clausula; alegar que no es transparente, por lo tanto abusiva y solicitar la devolución. El Banco, puede oponerse o acordar con el consumidor una solución distinta. Éste no podrá ejercer, en el plazo, acciones judiciales o extrajudiciales, -se supone que mediación o conciliación, o cuando sea posible arbitraje de consumo- . Si pleitea después, le puede suponer una condena en costas. Fiscalmente, si el prestatario se deduce intereses por tener la finca alquilada, deberá hacer una declaración complementaria; si es vivienda habitual, ajustará las deducciones realizadas, cálculos todos ellos que corresponden al consumidor. Una solución distinta, es novar el préstamo. Aunque se reducen notablemente los aranceles notariales y registrales, nada se dice de otros gastos dispuestos por la Entidad; gestor, en su caso tasador o productos asociados que deberá aceptar la nueva situación que deberá pasar idénticos controles de transparencia.
Cuando aun no se ha puesto en marcha este procedimiento, el 26 de enero de 2017, se publica una nueva sentencia en el TJUE, que declara abusiva la clausula que establece el vencimiento anticipado en los prestamos o créditos hipotecarios, en determinadas circunstancias que debe valorar un Juez, pero sobretodo anula la disposición transitoria 4ª de la ley 1 /2013, y declara que una resolución con fuerza de cosa juzgada, no impide que en incidente de oposición el juez deba posteriormente analizar el eventual carácter abusivo de una clausula.
En esta situación, en la que aun quedan importantes pronunciamientos pendientes como las cláusulas multidivisas o la ejecución hipotecario por acreedores cesionarios, puede limitarse aún más el crédito. En efecto, destruir el sistema ejecutivo hipotecario conlleva el riesgo sistémico de que se cierre la financiación a largo plazo de bienes inmuebles o de medios empresariales clave para el mantenimiento de la clase media y por tanto para la estabilidad democrática de un país. (Vid. Revista jurídica digital del Eleconomista Iuris&lex, enero 2017)
Los notarios, que han pagado un grave precio reputacional, en la mayoría de los casos injustamente, reclaman hace años herramientas jurídicas que les permitan efectuar, un control efectivo de transparencia, sin merma de la superior actividad judicial, así como que se les dote de un régimen disciplinario efectivo, especialmente dirigido a evitar la concentración de firmas de prestamos hipotecarios en notarios elegidos por la Entidad, hecho que tras la sentencia de la Sala 1ª del tribunal supremo de 23 diciembre de 2015, que declara abusiva la clausula en que la Entidad bancaria repercute los gastos de la operación al cliente, puede suponer por una mera razón de efectividad económica y ahorro de costes, la dificultad, especialmente en las grandes ciudades, de elección de notario por el consumidor. Esta limitación, puede crear una situación abusiva para el prestatario en cuanto se le impida elegir a su notario, o en caso de carecer de una relación de confianza y profesional concreta, acudir al que le genere mas confort por su proximidad o referencias.
En todo caso, debe ser obligatorio que el notario participe activamente en la fase precontractual, informando individualmente al consumidor días antes, y con el detalle que cada clausula requiera de las condiciones cerradas del préstamo, lo que se reflejará, de acuerdo con el consumidor, en el documento. Con ello mejoraría el actual sistema de firmas hipotecarias, en muchos casos externalizado, favoreciendo que el prestatario pueda ejercer este derecho que es básico y previo a cualquier otra consideración.