El pasado 23 de febrero se publicó la esperada propuesta de directiva europea sobre la diligencia debida en determinadas empresas en el cumplimiento de los parámetros de responsabilidad corporativa sostenible. Con ella se completa un paquete relativo a la sostenibilidad corporativa, con la importante propuesta sobre informes de sostenibilidad corporativa (directiva sobre transparencia propuesta el 21 de abril de 2021, por la que se modifica la directiva 2013/34/UE y la normativa sobre auditoria, como el R. (UE) nº 537/2014). Esta directiva, significadamente, amplía las sociedades obligadas e impone a las filiales además de la obligación de publicar el informe no financiero -unido a la memoria de gestión-, tanto de la matriz como el suyo propio. La auditoria sobre sostenibilidad cobra así carta de naturaleza.
Por su parte, la nueva propuesta sobre diligencia debida supone la modificación de la Directiva (EU) 2019/1937 (informadores) (Documento 6533/22 + ADD 1 + ADD 2 + ADD 3 + ADD 4 + ADD 5 + ADD 6). Presenta un detallado estudio de impacto y diversos anexos y estudios adicionales, como el relativo a la cadena de valor, todos ellos disponibles en la web de la Comisión. De especial interés es el anexo relativo a los Convenios internacionales que deben ser cumplidos como contenido de la diligencia debida. Se volverá sobre ello.
La propuesta ha suscitado intensas opiniones en cuanto pude suponer una desventaja competitiva para las sociedades europeas más representativas, especialmente en el sector financiero. Aproximadamente el uno por ciento de las compañías europeas. Presenta por ello un gran interés al tratarse de compañías y sectores singulares en nuestra economía. En general, el concepto de sociedad incluido en el art. 3 de la propuesta de directiva se ve ampliado desde el art. 49 o 54 del TFUE, y la Dir. 2017/1132, de codificación parcial que no cita en ningún momento, fundando su base jurídica en los art. 50 y 116 del TFUE. La Dir. 2013/34/UE es el punto de partida. Se prevé incluir, en primer término las sociedades que tenga una media de más de 500 empleados y un volumen de negocios a nivel mundial superior a 150 millones de euros en el último ejercicio para el que se hayan elaborado estados financieros anuales; en segundo lugar la sociedad que tenga más de 250 empleados de media y un volumen de negocios a nivel mundial de más de 40 millones de euros en el último ejercicio para el que se hayan elaborado estados financieros anuales, siempre que al menos el 50% de este volumen de negocios neto se generara en uno o varios sectores ligados a productos textiles o calzado; agricultura, la silvicultura, la pesca (incluida la acuicultura), la fabricación de productos alimenticios y el comercio al por mayor de materias primas agrícolas, animales vivos, madera, alimentos y bebidas y la extracción de recursos minerales. Finalmente, la Directiva se aplicará también a las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un tercer país y que cumplan en los parámetros anteriores al menos el 50% de su volumen de negocios neto mundial se haya generado en uno o varios de los sectores enumerados para las sociedades constituidas en la UE.
El dato mas notable es la aplicación a las cadenas de valor situadas en terceros Estados. Es decir, las relaciones contractuales de las sociedades, mas allá de sus suministros.
Para las sociedades implicadas, los órganos de administración y directivos cualificados están sujetos a una especial diligencia que debe ser entendida como concepto autónomo. Procedimiento reglado dirigido a identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de impactos negativos en el ámbito de la sostenibilidad referida al medioambiente o a los derechos humanos, como en el ámbito laboral.
La diligencia debida, es una obligación de medios, en sus políticas y procedimientos internos que deberán asegurar su cumplimiento. Los impactos adversos reales y potenciales de la compañía en los derechos humanos y el medio ambiente deben ser identificados, prevenidos, identificados, y al menos mitigados, incluidas sus filiales y cadenas de valor. Como tal obligación de medios, se deberán crear protocolos, y en ultima instancia poner fin a los efectos adversos que se estén produciendo que requerirá evaluar; implantar un canal de denuncias y publicar en sitio web una declaración anual sobre las medidas de diligencia debida tomadas. Separada de las cuentas anuales en forma y tiempo. Las sociedades implicadas, al menos las del primer nivel, designarán un representante que asegure que el modelo de negocio y la estrategia son compatibles con la transición hacia una economía sostenible y, en particular, con el objetivo de reducir el calentamiento global a 1,5 °C, como propugna el Acuerdo de París. Y los Estados miembros deberán designar la autoridad competente para la supervisión de la normativa de diligencia debida corporativa, coordinadas en Europa.
La responsabilidad será de la sociedad implicada (matriz y filiales o las identificadas en el proceso de decisiones) En segundo término afectará a administradores y ejecutivos. La especial diligencia exigida a todos ellos, dará lugar, en caso de incumplimiento, a una responsabilidad civil no armonizada, dependiente en sus acciones y efectos de los Estados miembros, a los que cabe referir su alcance, incluso administrativo y penal.
La responsabilidad por daños y perjuicios carece de armonización material europea, por lo que la obligación de medios se sujetará a la ley de cada Estado concernido, no solo europeo. Siendo aplicable el R (UE) nº 1215/2012 en sede competencia jurisdiccional; (CE) 807/2007, Roma II para la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual y (CE) 598/2008, Roma I para la ley aplicable a la responsabilidad contractual, ambos de aplicación universal
Las Compañías serán, por ello, responsables de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones y de los efectos de los que sean responsables directos. El anexo contiene una lista cerrada de convenios que las sociedades deben aplicar. Desde la perspectiva del Derecho Internacional Publico es una técnica sorprendente. Pese al Convenio de Naciones Unidas de 25 de septiembre de 2015 que aprueba los ODS, la relación de los Convenios con los Estados miembros y la propia Unión Europea, deben estar incorporados al ordenamiento jurídico del Estado, miembro o tercero, que domicilie la sociedad concernida.
En el desarrollo del cumplimiento de la responsabilidad prevista en la nueva propuesta de directiva, se considera esencial la utilización de técnicas del ámbito de la inteligencia artificial y blockchain, singularmente para garantizar un comercio justo y el cumplimiento en origen de los requisitos exigidos.