La sentencia del Supremo de 6 de febrero de 2014 decidió, no sin cierta polémica, que no cabe reconocimiento incidental de una resolución que reconoció la filiación por sustitución, o de intención, de una pareja de homosexuales que contrató una maternidad fuera de España por razón de ser contrario al orden público dicho negocio en España, ya que vulnera una norma imperativa (artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida). La sentencia contó con votos particulares que ponían el acento en el principio de no discriminación; en el respeto a la práctica adoptada en un país del nivel de Estados Unidos y en el superior interés del niño ya nacido.
Como es sabido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 decidió, no sin cierta polémica, que no cabe reconocimiento incidental de una resolución que reconoció la filiación por sustitución, o de intención, de una pareja de homosexuales que contrató una maternidad fuera de España por razón de ser contrario al orden público dicho negocio en España, ya que vulnera una norma imperativa (artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida).
La sentencia contó con votos particulares que ponían el acento en el principio de no discriminación; en el respeto a la práctica adoptada en un país del nivel de Estados Unidos y en el superior interés del niño ya nacido. Hasta la fecha, la realidad imparable de este procedimiento de fecundación se salvaba informalmente por la aplicación de una Instrucción de la DGRN, de 5 de octubre de 2010, que permitía, no sin algunos problemas técnicos derivados de su escasa jerarquía normativa, inscribir las resoluciones extranjeras que atribuían la maternidad mediante un reconocimiento incidental ‘light’, en cuanto el tema central, que encaró la sentencia, su choque con la norma imperativa, se obviaba.
La sentencia, pues, abre un nuevo escenario y es deber del legislador afrontar la situación. Esta es la siguiente: desde la perspectiva material civil hay dos leyes, una estatal –ley 14/2006 que prohíbe abiertamente la maternidad por subrogación- y una autonómica: la ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña- cuyo artículo 235-3, determina que la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento. Siempre será posible dada la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.8) en materia de ordenación de Registros públicos, establecer con rango de ley la inscripción en el Registro Civil de la maternidad por sustitución, producida en otro país por elevación de la técnica de la Instrucción citada. Esta solución, aunque farisaica, salva los trastos a reserva de lo que seguidamente se dirá.
Es, por otra parte, en cuanto neutra, la opción preferida en los trabajos de la Conferencia de La Haya, que avanzan aunque con lentitud, dada la carga ideológica de la materia y la competencia estrictamente nacional que representa (por supuesto en el ámbito legislativo de la Unión Europea se carece a día de hoy de competencia alguna al respecto). En efecto, la Conferencia en su reunión anual de asuntos generales y política del pasado mes de abril, analizó este dossier, que permanecerá en la agenda tras haber recabado información en los últimos años y lanzado un formulario (vid. www.hcch.net).
De resultas de ello, parece bastante claro que la única manera de avanzar en el plano internacional es meramente registral, estableciendo un procedimiento de
inscripción de nacimiento, que encapsule la maternidad subrogada, como tertium genus respecto de la adopción. Dependerá de cada Estado, su nivel de compromiso constitucional con la investigación de la maternidad y paternidad, derecho, por otra parte, reconocido en el artículo 7, número 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Esta solución se presenta, sin embargo, insuficiente. Puede resultar adecuada para las maternidades subrogadas de primer mundo, como es California, en las que de una forma previa al parto o posterior a él existe un proceso no contencioso, el niño adquiere la nacionalidad norteamericana, y la madre biológica presenta una adecuada representación legal y contractual. Desgraciadamente no se agota la realidad ahí.
Otros países: México, Tailandia, India, Ucrania… pueden – uizás- presentar una realidad bien distinta o al menos plural, al no contemplar un procedimiento homologable desde la perspectiva del reconocimiento incidental registral civil español. Y en todo caso, el interés superior del niño choca con la sentencia citada que incide, por encima de cualquier otra consideración, en la aplicación del orden público por infracción de norma imperativa.
Por ello, no cabe ocultar que la vía más adecuada -o al menos, la más honrada- conduce a la derogación del citado artículo 10 de la ley 14/2006, procurando su simultaneidad con la modificación del precepto catalán, a fin de gozar de una deseable uniformidad legislativa.
Esta solución, que es la única que pudiera, realmente, salvar la doctrina resultante de la sentencia que causa esta reflexión, no está, a su vez, exenta de dificultades: dejando al margen las ideológicas, curiosamente, diametralmente opuestas al aborto, pues supone apostar por la vida de quien de otra forma no podría procrear, puede encontrar algunos límites susceptibles de regulación: que la pareja –o la persona sola- supere pruebas de capacitación equivalentes a las acreditativas para la adopción; que la relación con la madre biológica no sea mercantil sino altruista, salvo una indemnización regulada, que por cierto ya existe para las donantes de ovocitos; que no quepa un niño a la carta salvo por razones médicas acreditadas (aunque es posible que ahora esto exista ya en España); que el niño así nacido –piedra angular del sistema- tenga derecho a conocer su identidad mediante la técnica registral señalada y que a las clínicas especializadas se les establezca protocolos ya existentes en la actualidad para otras técnicas reproductivas.
A mi juicio, esta es la solución más correcta y la que permitiría ayudar a erradicar las granjas humanas en lo que a España concierne. Pero no se pueden ignorar otras aristas ingobernables. Así, ocurrirá que quienes más posibilidades económicas tienen, podrán elegir irse fuera para ser madres de intención a fin de no sufrir un embarazo que aun siendo posible, no desean, o bien para poder elegir un hijo con determinadas características físicas, por supuesto el sexo, pero también su color de ojos e índice de inteligencia, de suerte que si cabe un reconocimiento incidental, quede bajo secreto de protocolo médico su concepción. Pero esto es inevitable. Como inevitable será el fin, salvo estrictas razones humanitarias, de la adopción internacional.
A mi juicio, esta es la solución más correcta y la que permitiría ayudar a erradicar las granjas humanas en lo que a España concierne. Pero no se pueden ignorar otras aristas ingobernables. Así, ocurrirá que quienes más posibilidades económicas tienen, podrán elegir irse fuera para ser madres de intención a fin de no sufrir un embarazo que aun siendo posible, no desean, o bien para poder elegir un hijo con determinadas características físicas, por supuesto el sexo, pero también su color de ojos e índice de inteligencia, de suerte que si cabe un reconocimiento incidental, quede bajo secreto de protocolo médico su concepción.