Recientemente se ha interpuesto recurso contra Francia por incumplimiento del Derecho europeo, concretamente de los Reglamentos (CE) n.º 2201/2003 (Bruselas II bis) y 1259/ 2010, Roma III -de cuya cooperación reforzada forma parte- a causa de la regulación del divorcio convencional en vigor en aquel Estado desde el 1 de enero de 2017. Fue presentado por un grupo de juristas encabezado por el profesor Nourissat. Se funda en que el Juez no interviene en esta forma de divorcio, aunque haya personas necesitadas de protección sino es a instancia de parte y el Notario que recibe posteriormente el documento privado, a los efectos de obtener eficacia ejecutiva, no posee facultades reales de Autoridad a los efectos del artículo 2.1 de Bruselas II bis. Adicionalmente, las reglas de competencia de la ley francesa no coinciden con los foros previstos en los art. 3 y siguientes del Reglamento Bruselas II bis. Consideran los recurrentes que por ello se complica el reconocimiento del divorcio en Francia en otros Estados miembros en cuanto vulnera directamente la normativa europea.
En España, con ocasión de la Ley 15/2015, de 2 de julio, se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio (arts. 87 y 89). Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes, según el artículo 54 de la Ley del Notariado. Estas reglas competenciales no coinciden con las previstas en el Reglamento Bruselas II bis, lo que no genera problema en cuanto el divorcio notarial siempre debe basarse en el mutuo acuerdo. Debe recordarse que el Reglamento no establece competencia directa a un lugar concreto sino a un Estado miembro, correspondiendo a éste fijar conforme a sus normas procedimentales o notariales el Juez o Autoridad competente. En España, el divorcio notarial es una competencia compartida con los Letrados de la Administración de Justicia y exige la asistencia a los cónyuges de al menos un Abogado. En su caso, podrá el Notario, apreciadas las circunstancias, denegar la autorización del divorcio (como la separación) razón por la que el expediente se tramitará judicialmente (Art. 90 del Código Civil). El articulo 87 del mismo texto niega esta competencia a los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas. La DGRN también les niega facultades de ratificación, si bien cabe recordar que el divorcio ha de ser siempre personal sin que quepa siquiera un nuntius (Art. 87 por remisión al 82 del Código Civil y Resolución en consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016).
Por otra parte, el divorcio en escritura pública notarial que presente elemento extranjero deberá ser valorado en los términos del Reglamento (UE) 1259/2010, Roma III, arts. 5 y 8, para la ley aplicable y arts. 3 y siguientes del Reglamento (UE) nº 2201/2003 Bruselas II bis, para la competencia, teniendo el Notario el carácter de Tribunal a los efectos del articulo 2.1 de esta última norma. En los parámetros señalados, la escritura de separación o divorcio ante Notario español o el decreto ante Letrado de la Administración de Justicia, autoridades designadas al efecto por el legislador español, son susceptible de ser certificadas, para su circulación entre los Estados miembros al igual que lo son las resoluciones judiciales, al amparo del artículo 39 del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, cumplimentando el formulario correspondiente que figura en los anexos I y II del Reglamento. Ello es así aunque no esté previsto en la disposición final vigésima segunda (DF 22ª) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, sobre medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n.º 2201/2003. Este precepto no tiene en cuenta que en la misma ley 15/2015 se introduce la separación o divorcio ante Notario. Sin embargo no es necesaria una norma con rango de ley para notificar a la Comisión las Autoridades pertinentes si asi lo dispone un Reglamento europeo. Basta que sea realizada a través de la Representación Permanente del Reino de España ante la Unión Europea. Sin embargo, además de acomodar la terminología, -Letrado de la Administración de Justicia que corresponde al Secretario judicial desde la reforma de la LOPJ, por L.O 7/2015- , debería ser modificada la DF 22ª, no tanto para añadir al Notario autorizante, lo que como se ha señalado puede hacerse por mera declaración, sino para establecer el procedimiento para la rectificación de errores en la certificación notarial, tal como se prevé en el artículo 43.1 del Reglamento (CE) n.º 2001/2003 o para la denegación de la certificación. La DF 22ª establece reglas para la rectificación o denegación para los divorcios ante Tribunal (Juez o Letrado AJ) pero no para los divorcios ante Notario. Las reglas generales establecidas en relación a otros Reglamentos: (CE) nº 805/2004 (TEE) y (UE) nº 650/2012 (Sucesiones) deberían conducir a que la rectificación de errores en la certificación expedida por Notario se solicite al autorizante o su sucesor, que, apreciado el error padecido, también podría rectificar de oficio. Por su parte la denegación de la expedición de la certificación debería poderse impugnarse por los trámites del juicio verbal, ante el Juez de primera instancia de su domicilio en el plazo de dos meses desde la notificación formal de la denegación. Regla que debería aplicarse a los recursos contra la actuación que rectifique la certificación. Pero al igual que la notificación de Autoridad solo supone su publicidad a escala europea, pues la competencia es nacional y por tanto no puede dudarse que el Notario autorizante debe certificar si se le solicita, las restantes cuestiones entrañan un trámite procesal inexistente, que el legislador debería solucionar cuanto antes.
Finalmente, cuando se ha dictado por Tribunales españoles sentencia de divorcio o se haya autorizado una escritura pública notarial de divorcio que afecte a cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no esté inscrito en el Registro Civil español, debe recordarse que el Notario competente debe remitir oficio al Registro Civil Central, acompañando la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos cónyuges, para que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio, según reiterada jurisprudencia sobre resoluciones judiciales que debe aplicarse aquí mutatis mutandis. Por tanto, el Notario remitirá al Registro Civil Central testimonio de la escritura pública de divorcio y de la documentación acreditativa del matrimonio (en su caso, a día de hoy, en tanto no sea aplicable el Reglamento (UE) 2016/1191 el 16 de febrero de 2019, certificación traducida y apostillada) y de la identidad de ambos cónyuges, requisito que debe entenderse cumplido con la propia copia autorizada del documento notarial, a fin de que se practique la inscripción del matrimonio como soporte a la del divorcio.
Finalmente, es muy conveniente que con carácter previo a la separación o divorcio notarial, los cónyuges con elemento internacional, otorguen ante el mismo Notario, de no haberlo hecho con anterioridad, un pacto de eleccion de ley y sometimiento a los Tribunales y Autoridades españolas, que sin duda facilitará su circulación internacional.