La evolución en el Derecho de la Unión Europea del tratamiento de la insolvencia presenta dos enfoques. El primero, se refiere a los procedimientos de insolvencia, y se encuentra representado por el Reglamento (UE) 2015/848, Recast que se aplicará, en general, a partir del 27 de junio de 2017. Este Reglamento deroga el R (CE) 1348/2000, sobre la misma materia. Su objeto es coordinar los procedimientos de insolvencia, reforzando la lex concursus, y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas en su ámbito, si bien como seguidamente se verá, avanza en los mecanismos de reestructuración y segunda oportunidad. Dado su diseño numerus clausus, la modificación de los procedimientos a los que se aplica requiere un Reglamento de ejecución, siendo el último (UE) 2016/1792 del Consejo, de 29 de septiembre de 2016, por el que se sustituye para Polonia y Eslovaquia el anexo A del Reglamento (CE) nº 1348/2000, aun en vigor como sabemos. España, frente a la figura estricta del concurso que tiene declarada en el Reglamento de 2000, añade en su Recast, los procedimientos de homologación de acuerdos de refinanciación; de acuerdos extrajudiciales de pago y de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos; los acuerdos de refinanciación homologados y las propuestas anticipadas de convenio. Con ello abre, junto a otros ordenamientos de su entorno, una nueva orientación dirigida a la conservación de la empresa en la medida en que sea viable. El R. 2015/848, se dirige a esta nueva área, inclusiva de la reestructuración del pasivo, enfoque que en el aspecto material que persigue la nueva propuesta de Directiva, resulta priorizado, en cuanto parte de que la liquidación de la empresa viable debe ser evitada y excepcional. El último hito, en el ámbito de los conflictos jurisdiccionales, se refiere a la publicación por la Comisión en 2011 y 2013, de sendas Recomendaciones dirigidas a reducir en lo posible las diferencias puestas de relieve en la acción de las instituciones europeas.
Sin embargo, este enfoque procesal se manifestó insuficiente y al tiempo imprescindible la necesidad de armonizar los propios mecanismos de restructuración temprana y la segunda oportunidad, muy diversos en su propia existencia y modalidades en los Estados miembros. Así se observó en los estudios realizados por la Comisión con ocasión del Recast del R. 1348/2000. En consecuencia en marzo de 2014 la Comisión publicó una nueva Recomendación centrada en la reestructuración de la deuda y en los mecanismos de segunda oportunidad, ámbitos desde entonces formalmente priorizados en al acción de la Unión en sede de insolvencia. En la misma anunciaba una iniciativa de la Comisión que ha visto la luz el pasado 22 de noviembre. ( COM (2016) 723 final).
El segundo enfoque del tratamiento de la insolvencia en el Derecho de la Unión es, por tanto, material y focalizado en el acercamiento de las legislaciones nacionales. El hecho de que la iniciativa de la Comisión se dirija a una propuesta de Directiva y no de Reglamento pone de manifiesto la dificultad de llegar a grandes resultados. La propuesta es, en efecto, limitada en objetivos y mecanismos pero si presenta principios adecuados. En primer lugar, su ámbito subjetivo extiende su contexto, en relación a la segunda oportunidad, a las personas físicas. Los Estados no están obligados a extender este régimen a las personas consumidoras, que podrán sin embargo, beneficiarse de sus mecanismos de remisión de deuda. Objetivamente, se dirige a anticipar en lo posible los procedimientos dirigidos a facilitar planes de reestructuración de deuda, -de lo que se quiere crear una autentica cultura dirigida a detectar los problemas que pueden llegar a una insolvencia, especialmente a emprendedores y empresas jóvenes- con independencia de la naturaleza y objeto o giro del sujeto insolvente. Consciente de que los objetivos han de cumplirse por una vía negociada, incentiva el desarrollo de procedimientos extrajudiciales, como la mediación, procurando incentivar la fortaleza del acuerdo, en el que se ha de basar la restructuración. En especial, reacciona ante la dificultad de distinguir las empresas viables de las que no lo son y en el difícil equilibrio entre los agentes implicados. Negociada una propuesta se exigirá por ello homologación por autoridad al tiempo que se busca en consonancia una salida razonable a los acreedores que disientan del acuerdo, sobre la base de unas reglas de razonabilidad hacia el tratamiento de las garantías o privilegios previamente concertados. En todo su contexto, la directiva, prevé el uso de medios electrónicos de comunicación.
Los principios señalan ya que la normativa se dirige esencialmente a pequeños o medianos empresarios, mas que a grandes empresas.
En Derecho español se han realizado en los últimos años esfuerzos en esta línea –como pone de manifiesto los anexos al Recast, 2015/ 848, ya citados, (Leyes 25/2015; 17/2024 y 14/2013) y si bien presentan diferencias, por ejemplo en los plazos previstos para la remisión de deudas, se encuentra nuestra legislación en la misma línea de la Propuesta, en términos generales. Sobre estas bases la propuesta incorpora la participación de los trabajadores, que tendrán voto, en los planes transfronterizos de reestructuración y segunda oportunidad.
Un elemento importante del futuro instrumento, es la importancia que se le concede a la posición de los trabajadores en los acuerdos que modifiquen la estructura laboral. Se garantiza, en esta línea de acuerdo con diversas Directivas como la 2000/14 ( art. 32) los derechos de negociación y acción colectiva, manteniendo, con ello, la plena protección de los derechos de los trabajadores. Por la misma razón se retocan otras normativas en materia financiera.
Se espera una negociación rápida de esta propuesta que en España estará en consonancia con la refundición anunciada de las normas concursales, mediante Real decreto legislativo que deberá acompañarse, a su vez, de la implementación del Reglamento 2015/848, una acción legislativa que es realmente necesaria.