Un Derecho de contratos que equilibre la protección de los consumidores y la necesaria competitividad de las empresas es esencial en el logro del mercado único, especialmente digital. Pese a ello la Unión europea ha demostrado una notable incapacidad en la aprobación de instrumentos al respecto. Tanto la Directiva 1999/44/CE, sobre ciertos aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, cuya derogación ahora se prevé, como la Directiva sobre los derechos de los consumidores, 2011/83/UE, lograron ver la luz rebajando el grado de armonización. En los doce años que mediaron entre ellas, especialmente desde el año 2002 en que se aprobó la financiación de la red de investigadores, fue imposible lograr una norma sobre esta materia. Las diversas iniciativas ligadas al marco común de referencia en materia contractual (CFR en sus siglas inglesas), fracasaron pese a los múltiples impulsos desde la Comisión y el Parlamento Europeo. Pueden citarse la Comunicación de la Comisión sobre Derecho contractual europeo de 11 de julio de 2001; la Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001 sobre la aproximación del Derecho civil y mercantil de los Estados miembros y el Plan de acción de la Comisión de 12 de febrero de 2003. Desde entonces, se obtuvieron algunos acuerdos políticos en el Consejo JAI en relación al establecimiento de un tool box o uso como herramienta por el legislador europeo del CFR que finalmente no se materializaron en instrumento alguno. Simultáneamente, a lo largo de varios años se trabajó en la citada Directiva 2011/83/UE, siendo este enfoque, el de la protección de consumidor el que finalmente prosperó. El siguiente hito, un proyecto de Reglamento sobre la compraventa europea, fracasó en 2015 tras casi tres años de negociación. Como en esta tribuna se analizó en su día, fue sustituido por dos propuestas coligadas de directivas, sobre aspectos contractuales del suministro digital de un lado y ventas on line de otro, junto con la acción Refit en sede de consumo o programa de evaluación de la eficacia de varias Directivas. Recientemente, Comisión y Parlamento han considerado más adecuado unificar el régimen de las ventas on line /off line, por lo que se optó por modificar la propuesta de Directiva, tras el estudio de otras opciones. El pasado 27 de noviembre se presentó en el Consejo la nueva propuesta y el informe de impacto que la acompaña. Aún restan, hasta el 26 de diciembre, la recepción de los informes de subsidiaridad de los Parlamentos nacionales por lo que realmente no puede iniciarse seriamente la negociación hasta ese momento.
La primera impresión de las delegaciones no fue excesivamente entusiasta. La razón se sitúa en la dificultad de entender cumplido el objetivo de incluir en un solo instrumento la venta multicanal, pues al limitarse al ámbito transfronterizo, el régimen jurídico que plantea se circunscribe a las ventas off-line en las que el consumidor se desplaza de su Estado de residencia a otro, donde compra. Pero en ningún caso abarca las ventas nacionales, contrariamente al planteamiento del fallido instrumento sobre Derecho europeo de ventas en el que se incluía un ambicioso acuerdo político por el que se unificaba el régimen legal de la compraventa. Ello convierte la nueva directiva en una suerte de Derecho especial respecto a la directiva 2011/83 /EU aportando poco más. Por el contrario, el suministro digital, solo parcialmente se encuentra cubierto en ésta.
Las cuestiones esenciales que aborda la nueva propuesta, reproducen parcialmente las ya vistas en la negociación de la directiva sobre contenidos digitales. Se refieren al ámbito de aplicación, limitado a la contratación B2C, por el contrario al fracasado Reglamento que se extendía a la contratación B2PYME; la conformidad con el contrato y sus requisitos; los remedios contra la falta de conformidad y su jerarquización, tema sensible para la delegación española en cuanto empeora la posición de nuestros consumidores; la garantía legal, que implica inversión de la carga de la prueba; la singularidad de los contratos de larga duración asi como el ius poenitendi o de retractación. Al margen de la Directiva, dado su carácter horizontal queda la competencia jurisdiccional y la ley aplicable. La futura directiva no puede prejuzgar la aplicación del Reglamento (UE) nº 1215/2012 (Recast de Bruselas I) ni el Reglamento 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) que en su artículo 6 establece con claridad que la ley aplicable que corresponde a los contratos con consumidores es la de la residencia habitual del consumidor. Falta asimismo una cierta labor pedagógica en relación a los medios de los que dispone el consumidor en la defensa de sus acciones. Estos son, especialmente el Reglamento (UE) Nº 524/2013 y la Directiva 2013/11/UE sobre ODR que recientemente han sido implementado y traspuesta, respectivamente en España, mediante Ley 7/2017, de 2 de noviembre, asi como el Reglamento UE/ 2015/2421, por el que se modifica el proceso de escasa cuantía aún sin implementar.
No debe olvidarse, finalmente, que esta propuesta está ligada a la relativa a contratos de suministro de contenido digital, que próximamente iniciará el trílogo. Y si bien sus soluciones no deben ser aplicadas mutatis mutandis a la que ahora se analiza si deben ser muy tenidas en cuenta. Siempre que el nivel de protección actual de los consumidores europeos quede garantizado, debe cubrirse esta inexcusable laguna en el Derecho europeo a fin de facilitar la exportación a nuestras empresas, especialmente pymes y start-up reduciendo sus costes.