Un aspecto de la crisis financiera y económica ha sido el aumento de la morosidad crediticia y el debilitamiento de las Entidades acreedoras. Ante este fenómeno plural se recurre a la cesión de carteras crediticias, heterogéneas en su naturaleza y normalmente en situación mayoritaria de incumplimiento. El objetivo de estas cesiones es soltar lastre en los balances bancarios, para mejorar su core y presentación evitando los riesgos del impago. Los destinatarios, como en otros Estados como Portugal o Grecia son fondos de inversión extranjeros, muchos de ellos norteamericanos –aunque usen vehículos holandeses o luxemburgueses – gráficamente conocidos como fondos buitre– cuyo objeto de negocio es la rentabilización de esas carteras en un plazo mas o menos corto de tiempo. Para que la cesión sea posible y con ella el beneficio, sin duda es necesario que el Estado posea un sistema ejecutivo rápido y no conflictivo que les permita darse pago de la deuda judicialmente en defecto de acuerdo extrajudicial (gestión de carteras). En general esas cesiones precisan unas correctas due diligences previas, que si bien a día de hoy son más correctas, por asimilación de errores pasados, en los años convulsos 2012-2013 carecían del detalle jurídico adecuado, mas allá de la calificación de la deuda y en lo posible de la garantía real o personal. A día de hoy, muchas de esas gestiones sobre carteras han sido nuevamente cedidos a terceros mediante diversas instrumentaciones.
Las cesiones – que no son titularizaciones sometidas a un régimen procesal e hipotecario especial- presentan jurídicamente varias presentaciones. En primer lugar, están las alimentadas por el MoU de España con la Unión Europea, dirigidas exclusivamente a la gestión de carteras de las Entidades incluidas en los proyectos de prevención de resolución bancaria (restructuración en el RDL 9/2009, que crea el FROB; consagrados en la Ley 9/2012, de recuperación y resolución de entidades de crédito y sociedades de inversión y actualmente en la Ley 11/2015). Junto a estas entidades, que tienen un tratamiento especial –no civil, ahí esta el problema- coexisten otras cesiones de carteras no provenientes de las Entidades tuteladas, que a día de hoy son el supuesto mas frecuente. Una tercera categoría es SAREB, cuyo régimen jurídico no abarca toda su actividad y debería ser actualizado.
En este contexto, la ejecución de los créditos cedidos plantea una variada problemática en la que se entremezclan problemas civiles y procesales, además de la especial cuestión de la aplicación de controles judiciales que impidan la ejecución bajo condiciones abusivas. Ciertamente, las consecuencias de la sentencia Aziz (TJUE 14 de marzo de 2013) no eran esperadas en el diseño de liquidez realizado por los inversores.
Desde la perspectiva procesal deben distinguirse dos situaciones. La primera, la de los créditos titularizados regulados en la Ley 2/1981 de 25 de Marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 15) y Real Decreto 716/2009, de 24 de abril conforme a los cuales el Banco acreedor conserva la legitimación para la ejecución, aunque el préstamo sea objeto de titulización al carecer los fondos y su gestoras, como entes sin personalidad jurídica, de capacidad para ser parte, sin perjuicio de la legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la Entidad que le atribuye el art. 31 RD 719/2009. La segunda, la de los fondos de inversión cesionarios de carteras de crédito. Estos han visto mejorar su situación procesal tras la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, que permite que la ejecución pueda despacharse o continuarse con quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. (Arts. 17 y 540 LEC) Desde la perspectiva civil, salvo en Navarra (Ley 511 de su Fuero nuevo) no rige en España la lex Anastasiana que permite la recompra de un crédito por lo pagado mas intereses y gastos necesarios por el cedido, que deberá conocer en términos completos, de razonabilidad y buena fe la cesión (la carga de la prueba es del cesionario). Esta normativa, dirigida a créditos no litigiosos, difiere del sistema del art. 1535 del Código Civil. –En otra ocasión veremos los problemas de la ley aplicable-.
El crédito litigioso al que se refiere el precepto es de reducida aplicación, por lo que pese a diversas resoluciones de Tribunales de instancia muy difícilmente pueda ser aplicados fuera de su estricto margen: solo créditos –como demuestran sus antecedentes históricos- ; solo litigios civiles, no ejecutivos –al menos en esa fase-y solo en los limites temporales que plantean. En base a ello la notificación, que debe entenderse, aformal, carece de mas interés que el eventual juego obligacional del retorno y reintegro, especialmente en créditos garantizados con aval (STS de 4 de febrero de 2016). La ley 11/2015, la excluye, además, en los concretos supuestos que regula.
Pero, ahora el terreno de juego no es procesal ni civil, es la eventual abusividad de cesiones que no distinguen ni individualizan los créditos, y que por ello, ejecutan al cien por cien lo que pudieron haber obtenido –si bien globalmente- por una mínima parte de su valor, lo que impide un reparto equidistributivo y equilibrado de la plusvalía obtenida por el cesionario (que, por otra parte bien pudo fracasar en la ejecución de otros créditos). El TJUE tiene planteadas dos cuestiones prejudiciales al respecto, y el TC un recurso de inconstitucionalidad. Cuestionan los magistrados de La Coruña y Barcelona, esencialmente, que el artículo 1535 del Código Civil español, “limite su aplicación a fase declarativa hasta que se dicte sentencia, impidiendo su aplicación a fase ejecutiva por empresario, por un lado, y un consumidor, por otro, sin que se exija una notificación fehaciente al referido consumidor del hecho mismo de la cesión, su título o razón de ser, y sin que sea preciso que se indique, documentalmente acreditado en todo caso, el precio cierto por el que se adquirió el crédito, señalando la quita o descuento realizado lo que impide ejercer el retracto de créditos litigiosos en el mismo procedimiento en el que se ejecuta el crédito cedido, exigiendo al consumidor la carga de iniciar un nuevo proceso declarativo en el plazo de caducidad de 9 días tras la notificación de la cesión. Consideran además que los art. 17 y 540 LEC, impiden al juez de la ejecución la valoración de cláusulas abusivas.
El TJUE como el en caso Aziz, puede dar un nuevo golpe de timón.