Sabido es que el estatuto formal en Alemania, frente a la visión, que pudiera ser calificada de näif, de la sentencia del Tribunal Supremo español de 19 de junio de 2012, se liga en gran medida a la formalidad de la autorización documental por sus propios notarios. Pero esta regla formal alemana fundada en la interpretación de sus Tribunales más que en una normativa clara, está, necesariamente, llamada a la apertura. En el ámbito civil, se atemperará con la aplicación del Reglamento UE nº 650/2012, sobre sucesiones internacionales, que impone la aceptación de documentos públicos extranjeros así como la circulación, ad nutum, de los certificados sucesorios europeos, que tanto recuerdan a su Erbschein nacional. Ya se ha anunciado la implementación del Reglamento en Alemania con una reforma legal que será tutelada estrechamente por la Comisión.
Sin embargo, en sede societaria, el estatuto formal corporativo y el titulo hábil en sus Registros comerciales (Handelsgericht) está sujeto a un estricto marco formal, fundado, de una parte en el monopolio de sus propios documentos públicos y de otra en las declaraciones formales de sus Directores en quienes recae la exclusiva responsabilidad en el aspecto corporativo.
Pero la apertura es exigencia de la internacionalización de las Pymes en Europa, pese al fracaso del proyecto legislativo comunitario sobre la sociedad privada europea. Fracaso debido, en gran medida, a la decisión de las delegaciones alemana y austriaca, con fundamento en la defensa de su sistema de participación de trabajadores y de las consecuencias de una libre elección de sede. Y en Alemania la apertura viene de la mano, también, de su jurisprudencia.
En una importante sentencia de hace unos meses (17 de diciembre de 2013) el Tribunal supremo federal alemán interpreta la ley de reforma de modernización y desregularización de la ley de sociedades de responsabilidad limitadas- GmbHG-, reforma conocida como MoMig producida en 2008, en el punto de la transmisión de las posiciones sociales – art. 14.2 y 40 GmbHG-.
La importante modernización societaria llevada a cabo en Alemania, entre otros aspectos relevantes, tuvo por objeto potenciar el registro interno de socios (intra societatem) y a la vez favorecer la inscripción de los cambios de socios en sus Registros judiciales comerciales, en parte siguiendo las recomendaciones internacionales. El MoMig adaptó, además, el ordenamiento interno a la doctrina derivada de las sentencias del TJUE: Centros , Uberseering e Inspire Act, que acotaron la existencia de las llamadas sociedades pseudo extranjeras, que, trabajando exclusivamente en Alemania, presentan un domicilio registrado en otros Estados, mas beneficiosos en el ámbito laboral o fiscal, como pueden ser Suiza o Países Bajos. De ahí, precisamente, el recelo alemán hacia la sociedad privada europea y el fracaso de la directiva sobre traslado de sede. La obligada reubicación de estas sociedades, junto a la desregularización del estatuto de los créditos participativos sociales, obligó a la adaptación de sus normas de conflicto desde la lex societatis -que conduce a la ley del registro de la sociedad- a una material, que pudiera conducir, en caso necesario, a la lex fori concursus y con ello, a la ley alemana.
De ahí, que en aquel país, presente un gran interés la forma en que la sociedad garantiza la identidad de sus socios y su toma de decisiones así como su publicidad.
La importancia de la sentencia, referida a una transmisión realizada ante notario suizo, consiste en que el Tribunal supremo federal sostiene que la reforma del marco de sociedades, no impide que la transmisión pueda ser autorizada por un notario no alemán y que el Registro comercial, por el hecho de actuar un notario extranjero no puede rechazar la inscripción, siempre que dicha intervención notarial sea equivalente a la realizada por un notario alemán.
Con ello se refiere al valor del documento publico en el país de origen y a su equivalencia de efectos.
En España, quizás debido al afán de potenciar los efectos de las inscripciones en Registros públicos limitando la calidad de los títulos –fenómeno desconocido en el territorio de la Unión Europea- nos encontramos, como se ha indicado, con una sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 que refiriéndose a la venta de un inmueble en España autorizada por notario alemán, cuya formalización, por los efectos sustantivos que conlleva en el caso concreto, nunca hubiera podido surtir efecto en Alemania, permite, sin embargo, su inscripción en un Registro español.
Esta sentencia ha sido posteriormente citada por numerosas resoluciones de nuestra DGRN, consagrando un dudoso split entre contrato y derecho real al amparo del Reglamento 593/2008 (Roma I, especialmente arts. 3 y 4) forzando su interpretación y alcance en detrimento del principio, consagrado en la Unión, de equivalencia de forma y efectos.
En Alemania, la admisión de la escritura del notario suizo –cuyo sistema patrimonial, ciertamente es similar, dada la reforma coetánea al MoMig de su Código de obligaciones, especialmente en relación a la buena fe de la adquisición- abre sin embargo una interesante vía de apertura teniendo presente el acercamiento sustantivo del régimen de la sociedad limitada en España lo que puede allanar la inversión entre ambos países.