Como sabemos (Vid. Iuris@Lex, abril 2018) se encuentra en negociación en el seno de la Unión Europea un nuevo Reglamento, ubicado en el ámbito de la cooperación judicial civil, sobre la ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos. El futuro instrumento complementa el Reglamento (UE) 598/2008 (Roma I), estableciendo normas de conflicto para los efectos no previstos en el artículo 14 de éste. La propuesta constituye un texto breve integrado solo por quince artículos. Pese a ello, las dificultades para avanzar en la negociación se han puesto ya de manifiesto. La razón se sitúa en la complejidad conceptual de su contenido, de naturaleza financiera, pero analizado desde una perspectiva netamente jurídica.
De una parte, la propuesta aborda el concepto económico de la cesión de una posición contractual que puede presentar no solo la forma de modificación subjetiva activa –cambio de acreedor- sino otras fórmulas que conducen al mismo resultado económico, tales como la novación objetiva del contrato, su cesión integra en los ordenamientos que la admitan o la constitución de garantías sobre el crédito, accesorias al mismo.
En este contexto, asoma una pluralidad de posibles normas, un dépeçage, de difícil articulación práctica respecto a la posición del deudor. Este, aunque pueda resultar claramente afectado por el cambio del acreedor –por ejemplo, por la pérdida de la posibilidad futura de compensar su prestación o por una posible deslocalización de sus acciones judiciales- es ajeno a la cesión, sin poder ser considerado nunca un tercero (art. 5 a). Su relación con los sucesivos acreedores se considera contractual y se regirá siempre por el Reglamento Roma I, es decir por la ley del contrato original, generalmente la pactada con el primer acreedor. En este diseño, en el que será frecuente establecer consentimientos, condicionados o no, a futuras cesiones, la buena fe contractual juega un papel relevante. De ahí que la Comisión se plantee introducir un requisito formal mínimo, pero de muy difícil o imposible articulación en un Reglamento de aplicación universal. Recordemos, que este deudor no será nunca un consumidor al referirse la propuesta a la contratación B2B.
La conexión principal elegida en el nuevo instrumento, -ley de la residencia habitual del cedente- muestra asimismo su insuficiencia como regla básica. La Comisión pone de manifiesto una decisión política a su favor, pese a que puede conducir, como en todo instrumento europeo sobre la ley aplicable, a la aplicación de la normativa de un tercer Estado. Admite en la propuesta original solo dos excepciones: en favor de la ley del crédito cedido (cesiones de cash en cuentas de instituciones de crédito o instrumentos financieros) o en favor de la ley elegida en cesiones en vista de una titulización. Sin embargo, para lograr un acuerdo, las excepciones deberán cobrar mucha más importancia, hasta el punto de poder revertir, de facto, la regla principal.
Se ha demostrado, con casos obtenidos de la práctica, la inoperancia de la regla de la residencia habitual del cedente, por ineficiente y contraria a la seguridad jurídica, al menos para los créditos sindicados y para los créditos incluidos en un mercado secundario.
Otro problema específico es la determinación de los conceptos. El supuesto “en vista de una titularización” previsto en el artículo 4.3, además de suponer una norma abierta y por lo tanto insegura, precisa de una definición de la que carece la Propuesta y que razonablemente habría de conducir al Reglamento (UE) 2017/2402 que se aplicará a partir del 1 de enero de 2019. En general, toda definición utilizada en la norma, como ocurre también con el concepto de “Institución de crédito” (4.2) es de difícil traslación a terceros países, incluido Reino Unido cuando lo sea tras el 29 de marzo de 2019 y evoluciones su normativa. Es relevante para la relación UK-UE27 lograr claridad en las reglas de un mercado en el que el pacto a favor de la ley inglesa puede a su vez entrañar la aplicación de la misma en todos los supuestos desgajados de la regla de la residencia habitual del cedente, relevante por sí misma.
Adicionalmente, la relación de la propuesta con las Directivas del ámbito FISNA: (acuerdos de garantía financiera (2002/47/CE); firmeza (98/26/CE) y saneamiento y liquidación de las Entidades de Crédito (2001/24/CE), demuestra mayor dificultad que la prevista por la Comisión. Estas directivas, traspuestas en los Estados miembros, añadidas a la aplicación del Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimiento de insolvencia, presentan reglas sobre la ley aplicable que no pueden ser ignoradas, en el conjunto armónico que precisa el mercado único financiero europeo. A las Directivas se refiere, como sabemos también, la Comunicación paralela a la propuesta, de 12 de marzo de 2018 sobre legislación aplicable a efectos frente a terceros de las operaciones transfronterizas con valores. Singular interés, en materia de insolvencia, tiene la relación entre el COMI, centro principal de interés del deudor, con la residencia habitual del acreedor y muy especialmente la relación del artículo 8 del R. 2015/848, relativo a la no afectación y por tanto preferencia, de la ley aplicable a los derechos reales sobre el foro de la insolvencia.
Un nuevo dépeçage se observa, también, en relación al derecho de propiedad. Entre los efectos frente a terceros no se encuentra el derecho de propiedad, que se regulará por sus respectivas normas, entre las que se encuentra, de afectar a créditos con garantía sobre inmuebles la lex rei sitae. Por ello deberá incluirse una nueva excepción en forma de regla especial para estos créditos.
En la relación con otros instrumentos europeos tendrá un lugar relevante la futura directiva que introduce un nuevo título ejecutivo B2B, denominado AECE (Accelerated Extrajudicial Collateral Enforcement) cuyo procedimiento está en negociación y se aplicará a cualquier activo situado en un Estado miembro.
En este contexto, debe apuntarse que se observa un incremento de renuncias a la garantía hipotecaria de cesionario de créditos hipotecarios en España, -dejando al margen problemas de causalidad en la cancelación y su relación con la insolvencia -No es argumento para ello la dificultad de obtención de títulos ejecutivos en cuanto es facilitada tras las resoluciones de la DGRN de 19 de mayo y 28 de junio de 2018.
Por tanto, la renuncia a la acción directa por el acreedor cesionario conlleva una percepción de pérdida de valor económico de la garantía real, especialmente, aunque no solo, en relación a carteras de créditos a consumidores. De ahí que resulte vital que la cesión de créditos entre profesionales y su eventual ejecución presente un marco jurídico claro y seguro para todas las partes.