Tras una difícil negociación, heredera de la retirada por la Comisión del non nato Reglamento sobre la venta europea, así como de la reformulación de la propuesta de la hoy Dir. (EU) 2019/771, los instrumentos fueron concluidos el 20 de mayo de 2019, después de tres años y medio de trabajo en ambos, de forma sucesiva y coordinada.
Formando conjunto, la Directiva (EU) 2019/770 tiene por objeto ciertos aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales mientras que la Directiva (EU) 2019/771 se refiere a determinados aspectos de los contratos de compraventa de bienes, derogando la Directiva 1999/44/CE.
Los instrumentos fueron negociadas desde la perspectiva de la posición del consumidor, en el marco de la Directiva general de consumidores 2011/83/UE y de la acción Refit que en materia de contratos con consumidores se llevó a efecto en la Directiva (UE) 2019/2161 de 27 de noviembre por la que se modifica la directiva 93/13/CEE (clausulas abusivas); las directivas 98/6/CE (indicación de precios); 2005/29/CE (prácticas comerciales desleales) y 2011/83/UE, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión.
El plazo de trasposición de la Dir. 2019/2161 termina el 28 de noviembre de 2021 y se aplicaran sus disposiciones a partir del 28 de mayo de 2022. Mientras que para las Dir. 2019/770 y 771, el plazo termina el 1 de julio de 2021 y se aplicaran a partir del 1 de enero de 2022.
Las directivas 2019/770 y 771 tienen como objetivo una especifica protección del consumidor en los contratos a los que se refiere. La primera de ellas se aplicará a todo contrato en virtud del cual el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales a un consumidor (tales como descargas: música, películas o Apps; aplicaciones; perfiles en redes sociales o servicios e-cloud) y éste paga o se compromete a pagar un precio o a facilitar datos personales al empresario. No se aplicará, sin embargo, a los contratos o suministros relacionados en el art. 3, como los financieros, al tiempo que completa su perímetro normativo con una lista de definiciones (art. 2). Los Arts. 7 y 8 determinan los requisitos de conformidad subjetiva y objetiva, entre los que destacan la funcionalidad, compatibilidad e interoperabilidad del contenido. El incumplimiento y la falta de conformidad, son objeto de los remedios (medidas correctoras) establecidos en los Arts. 13 y 14, partiendo de que la carga de la prueba corresponde al empresario y de su responsabilidad en caso de incumplimiento del suministro o servicio. La relación del consumidor sobre derechos de terceros, especialmente propiedad intelectual, se establece en su Art. 10.
La Directiva parte de un grado de armonización que asegure la igualdad de los consumidores digitales a los demás, sobre la base de la neutralidad tecnológica, así como la imperatividad, en principio, de sus disposiciones. Excluye los elementos digitales incorporados a bienes que finalmente se trasladaron a la directiva 2019/771 (Art. 2.5 b).
La Dir. 771 (compraventa de bienes on line y off line) establece el régimen general de los criterios de conformidad, basados en la derogada Dir. de 1999, así como los remedios en caso de faltarse a esta. Contempla cuatro requisitos subjetivos y cuatro objetivos, adicionando la correcta instalación y los elementos accesorios y las instrucciones de embalaje. Asimismo, los bienes con elementos digitales deberán ser actualizados, hasta un máximo de dos años, incluyendo la actualización de seguridad, abriendo el debate a la obsolescencia en una economía circular. La carga de la prueba de la conformidad hasta por un plazo de un año, sobre los defectos manifestados en ese plazo de tiempo, fijado desde la entrega (regulada por el Derecho nacional) será, en principio del vendedor, estableciéndose reglas especificas para los bienes con elementos digitales, siendo dos años el periodo de garantía en el suministro digital. Los remedios (reparación, sustitución, rebaja del precio o resolución) se ven ampliados en el derecho del consumidor de suspender el precio.
Esta compleja normativa se traspone al Derecho español por Real Decreto- Ley. Concretamente, el R.D-Ley 7/2021, de 27 de abril, en atención a los ajustados plazos para la incorporación a nuestro ordenamiento. Queda pendiente, lo que se hará por tramitación legislativa ordinaria, la trasposición de la Directiva (UE) 2019/2161.
El R.D.L 7/2021 modifica el R. D. Legislativo 1/2007, (TRLGDCU) cuya ultima actuación tuvo lugar por R. D-L 1/2021, respecto de situaciones de vulnerabilidad social y económica. Se incluye ahora el nuevo texto en los Capítulos II y IV del texto refundido integrando en lo necesario las disposiciones con las ya existentes. La trasposición hace hincapié en la directiva 2019/ 770, que supone la novedad del Derecho contractual digital europeo, basándose en la neutralidad tecnología y en el respeto de la normativa horizontal de protección de datos y especial de propiedad intelectual. Eleva la protección de las Dir.
En cuanto a su articulación con el Derecho privado, el art. 116 del TR establece la incompatibilidad de las acciones previstas en la Directiva con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento previstas en el Código Civil, mientras que, sin embargo, el consumidor o usuario podrá ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad, de acuerdo con la legislación civil y mercantil.
La relación de la directiva con el Derecho nacional y su incidencia en el ordenamiento jurídico español, así como las consecuencias de la imperatividad del nuevo Derecho contractual en los nuevos contratos, deberán ser analizados.
Sin olvidar que se aplicará solo a los empresarios que se dirijan al mercado español, en cuanto cada ordenamiento europeo, aunque las dos directivas presenten un alto grado de armonización, partirán en la trasposición de su Derecho preexistente, en gran parte resultado de la incorporación de directivas que presentaban menor grado de armonización.