La Unión europea carece de un Derecho de sociedades propio en cuanto no hay una base jurídica que lo permita (arts. 49 y 50, ap. 1 y 2 letra g, TFUE). Por ello, toda actuación de la Comisión es limitada y basada en el acuerdo político. En su último Plan de acción – Comunicación de 12 de diciembre de 2012- se puso el acento en una serie de medidas en el ámbito del gobierno corporativo con dos finalidades concretas: fomentar la implicación a largo plazo de los accionistas y desarrollar la transparencia entre las sociedades e inversores en un impulso dirigido a sociedades reguladas, rectius, cotizadas.
En este marco han de analizarse dos hitos. El primero, la inmediata propuesta de Directiva por la que se modifica la 2007/36/CE, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en mercados regulados. El segundo, el informe final, recientemente publicado, sobre ley aplicable a las sociedades. Ambos, responden a la misma finalidad: regular el papel de los intermediarios financieros internacionales, en sus diversos niveles, en cuanto afecta a la condición de socio y la inversión a largo plazo en las compañías. La esperada Directiva sobre ley aplicable, se hace rogar, por sus dificultades en el contexto de la libertad de establecimiento, razones en las que abunda tanto que no exista aún una Directiva sobre traslado de sede como la ambigua la jurisprudencia del TJUE, de la que son ejemplos las sentencias Cartasio, Vale o Daily Mail.
Nos centramos en la Propuesta. Ésta como la Directiva 2007/36 que ahora se modifica, aborda una complicada tensión. La existente entre el ejercicio de derechos societarios –singularmente el derecho de voto- cedido en una eventual cadena de intermediarios financieros, normalmente en terceros países, en forma genérica –nominees– y su ejercicio mediante proxies en juntas generales de sociedades registradas en Estados miembros, regidas por la lex societatis que les resulte aplicable.
Este tema hunde sus raíces en el rechazo por parte de la Unión europea a adherirse al Convenio de La Haya de 5 de julio de 2016, (Security Convention) que precisamente entró en vigor el 1 de abril de 2017, al ser ratificado por USA, Suiza y Mauricio. La negativa de la Unión debe situarse en el cambio radical de los esquemas financieros internacionales tras los atentados del 11-S que dieron lugar a la tramitación en tiempo record de la Directiva 2002/47 sobre acuerdos de garantía financieras, traspuesta en España en el RDL 5/2005. Las soluciones de ésta, fueron juzgadas, en falso, suficientes para impedir la deslocalización que implicaba en el Convenio aplicar a las cuentas la ley convenida, si bien sometida a un approach consistente en un test de realidad. Esta conexión fue rechazada, en efecto, por el BCE que juzgó inaceptable la norma de conflicto para las Entidades que operan en territorio de la Unión europea. Tras el fracaso del Convenio, pese a la creación de una task force ad hoc en el Consejo de la Unión, ésta dividió su actividad en diversas áreas legislativas, dependientes bien del Comité europeo de Valores creado por decisión de 2011, bien por el ICLEG directamente. La decisión de 2011, constituyó un acuerdo político, forma en la que, como sabemos, por lo general, en los últimos 10 años se avanza en las buenas practicas y armonización del Derecho de sociedades, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo en un marco regulado y armonizado. La fracasada propuesta de directiva SUP (Sociedad privada unipersonal) y previamente del Reglamento sobre sociedad privada europea son ejemplos claros de lo que se indica.
La actividad en Derecho de sociedades de la Unión europea, desde entonces, se ha caracterizado por un perfil bajo en el que ha colaborado indudablemente la profunda crisis financiera, la cual ha propiciado un auténtico dumping legislativo.
En este contexto ¿qué valor añadido incorporará la nueva directiva?. La finalidad es equilibrar la necesidad de contar con inversores conocidos y en lo posible estables, facilitando su derecho de asistencia y voto en las juntas generales; al tiempo que, a través de la transparencia y una cierta armonización, se favorecerá el análisis de la inversión por los gestores-intermediarios internacionales. Para ello, el nuevo instrumento – que será ley general, sin perjuicio de la lex specialis de ciertos sectores regulados- centra su acción en dos elementos: Uno, la necesidad de identificar a los accionistas con derecho a voto, regulando la prestación de sus datos, de conformidad con los parámetros generales y dos, el incremento de transparencia para las sociedades, en especial, en el ámbito de las retribuciones de los administradores del Grupo; de los inversores institucionales; gestores de los activos y asesores de voto. Estos últimos, de creciente importancia en el ámbito corporativo de las sociedades cotizadas, quedan sujetos a unas reglas de publicidad y transparencia, muy especialmente dirigidas a detectar y evitar posibles conflictos de intereses reales o potenciales que pudiera influir en sus recomendaciones de voto.
Junto a esta actividad de la Comisión en el ámbito de la lex societatis, recientemente ha sido lanzado un Cuestionario dirigido a futuras acciones que faciliten la actuación transfronteriza de las sociedades europeas –en principio a estos efectos, las registradas en la Unión europea-. El formulario presenta dos objetivos: identificar e incrementar el uso de las tecnologías digitales durante el total ciclo vital de la sociedad y analizar la normativa vigente sobre fusiones y escisiones. Sobre estas modificaciones estructurales se pretende incrementar el grado de protección a acreedores; accionistas minoritarios y trabajadores, especialmente en los sistemas dualistas. En el concreto caso de las escisiones, se suma el de la responsabilidad de las sociedades resultantes de la división.
Finalmente no debe olvidarse el trabajo del Grupo I de Uncitral, relativo a Pymes y micro empresas. El entorno Uncitral cobrará en el futuro aún mas importancia de la que ya tiene, tras la ejecución del Brexit, al tiempo que las competencias de la Unión, más evidentes en sede de insolvencia o mediación (grupos V y II), no lo son tanto en otras áreas, como la que nos ocupa, en la que no existe un verdadero ejercicio legislativo europeo.