La sostenibilidad es la nueva ética. La ruta que marca la transformación hacia una sociedad no carbonizada. El Pacto Verde europeo, Comunicación de la Comisión de diciembre de 2019 recoge los objetivos ligados a la Agenda 2030 (ODS) y establece los principios de la economía sostenible y circular. La sostenibilidad como en todo aspecto económico, caracterizará también el marco del gobierno corporativo de las entidades.
En este contexto, la Comisión europea, (DG Justicia y derechos fundamentales) tuvo abierta hasta el pasado 8 de febrero, una Consulta en relación al Gobierno Corporativo sostenible. Esta iniciativa tiene como objetivo modificar el marco regulador de la Unión sobre Derecho de sociedades y gobierno corporativo. Su finalidad es suprimir los objetivos cortoplacistas de administradores y socios, ampliando el círculo de stakeholders y señalando objetivos a largo plazo. Con ello se pretende sustituir la visión del beneficio anual por la creación de valor sostenible en el tiempo.
Para ello, se primará la gestión de los derechos sociales y humanos, el cambio climático o el medio ambiente (biodiversidad). La publicación de la propuesta se espera en este primer trimestre de 2021 y la agenda prevista para su negociación prevé que deberá haber finalizado en 2022.
La iniciativa de gobernanza corporativa sostenible se incluye adicionalmente en el Plan de acción sobre una economía circular, biodiversidad y de la granja a la mesa y formaría parte de la estrategia renovada para financiar el crecimiento sostenible.
La nueva propuesta se dirigirá, principalmente, a las sociedades cotizadas en mercados regulados. Sin embargo, extiende a pequeñas y medianas empresas sus objetivos en relación a los riesgos e impactos ambientales y derechos humanos, al entender que sus cadenas de valor no están suficientemente integradas en las estrategias corporativas. Adicionalmente se dirige a empresas, incluidas Pymes, de países extracomunitarios que prestan servicios en la UE sin presencia física.
Por otra parte, la iniciativa sigue las conclusiones del informe EY sobre responsabilidad de los administradores:
Con ello presenta un enfoque criticable en cuanto mezcla el gobierno corporativo con la responsabilidad jurídicamente exigible a los administradores y directivos de alta dirección. Responsabilidad de difícil articulación, objetiva y subjetiva, dirigida a exigir a las sociedades de capital que no causen daño al tiempo que los directores corporativos deben integrar más intereses en las decisiones corporativas.
Desde la perspectiva constitucional económica, cabe plantear si la ampliación tanto del circulo de stakeholders como de objetivos distintos de los intereses accionariales de los socios, no suponen una efectiva expropiación del derecho de propiedad sin fundamento legal ni compensación.
La iniciativa se complementa con algunas normas relacionadas:
En primer lugar, la directiva 2014/95/UE, sobre divulgación de información no financiera sobre diversidad en por parte de grandes empresas y determinados grupos.
Fue transpuesta al ordenamiento español, por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, (procedente de RDL 18/2017). De su articulación sucesiva destaca que es indelegable para el Consejo (529 ter) la supervisión de todo el proceso.
En este trimestre se espera una nueva propuesta, modificativa, de la Comisión
En segundo lugar, la Directiva (UE) 2017/828 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.
Actualmente en anteproyecto, será tramitada por procedimiento de urgencia según acuerdo del Consejo de Ministros. Sus elementos esenciales se refieren a la identidad de los inversores y la obligación dirigida a las instituciones de inversión colectiva de hacer pública su estrategia de implicación en las sociedades cotizadas, incrementando la transparencia. Se regula por primera vez la figura de los asesores de voto (proxy advisors) y se incrementa la transparencia de las operaciones con partes vinculadas y la remuneración de los consejeros.
En España se aprovechará la trasposición, para introducir en nuestro ordenamiento las acciones de lealtad, conocidas por la legislación francesa e italiana (donde son criticadas) y que muy posiblemente no resistan el test de paridad del socio (Art. 85 Dir. 2017 /1132)
Por su parte, está en proceso de transposición la Directiva (UE) 2019/1937, «Whistleblowing» o (denuncia de irregularidades-canal de denuncia interna y protección del denunciante de infracciones del Derecho de la UE).
Se trata de una norma compleja, incluida en el ámbito de compliance, que presenta importantes aspectos laborales y difíciles soluciones. Así, el sistema de sanciones en caso de incumplimiento de las medidas de protección no viene contemplado en la Directiva, sino que se delega a la legislación interna de los Estados miembros, bajo la premisa de que dichas sanciones sean efectivas, proporcionadas y disuasorias. Su plazo de trasposición termina el 21 de diciembre de 2021.
Finalmente cabe citar el Reglamento (UE) 2020/852 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles. La norma pone el acento en un enfoque sistémico de los retos de sostenibilidad medioambiental al tiempo que se dirige a la denominada «economía circular». Esta, constituye un sistema económico en el que el valor de los productos, materiales y demás recursos de la economía dura el mayor tiempo posible, potenciando su uso eficiente en la producción y el consumo, reduciendo de este modo el impacto medioambiental de su uso, y reduciendo, asimismo, al mínimo los residuos y la liberación de sustancias peligrosas en todas las fases del ciclo de vida, en su caso mediante la aplicación de la jerarquía de residuos.
En suma, de este contexto normativo cabe concluir que la Europa que renacerá tras la pandemia apuesta firmemente por la sostenibilidad en el contexto de una nueva economía circular, que demuestra sensibilidad social.
Para el Derecho de sociedades el modelo que se instaura va mas allá de la responsabilidad social corporativa, dentro de los objetivos del pacto Verde y de los Objetivos de la Agenda 2030 (ODS).
La reformulación de la responsabilidad de los administradores y altos directivos ligada a la gobernanza será un tema que dificultará la negociación de la directiva.
Habrá que esperar a la publicación de las respuestas a la consulta y al texto definitivo de la propuesta para ajustar su valoración.