La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 16 de enero de 2018 sitúa nuevamente en primer plano la admisión de efectos en España de la bigamia. En el caso planteado se concede la pensión de viudedad prevista en el régimen de clases pasivas del Estado, a dos viudas simultaneas de Mohamed, un perceptor marroquí bígamo. El Tribunal concluye estableciendo un criterio salomónico de reparto a partes iguales para el cálculo del importe de viudedad entre ambas. Para ello, se basa en el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos, de 8 de noviembre de 1979 conforme al cual la condición de esposa beneficiaria es susceptible de ser extendida o ampliada a la esposa o esposas que conforme a ley personal del causante tuvieran la consideración de tales. Esta Sentencia, que casa la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no es un pronunciamiento aislado puesto que, ciertamente con vacilaciones, fue admitida la situación de bigamia en concretos casos por Tribunales inferiores siempre en el supuesto de concesión de pensiones de viudedad a personal adscrito al Ministerio de Defensa especialmente en la antigua Provincia del Sahara español. Se separa con ello de la interpretación de la misma Sala, entre otras, en sentencia de 19 de junio de 2008 y previamente de 14 de julio de 2004 en relación a la determinación del grado de integración en la sociedad española de quien solicita la nacionalidad española al amparo del art. 22.4 del Código civil. Consideró entonces el Tribunal que la poligamia no es simplemente contraria a la legislación española, sino que repugna al orden público español límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 Código Civil) concluyendo que un polígamo no puede adquirir la nacionalidad española. En un estadio intermedio se sitúan los acuerdos de Cooperación del Estado con la Confesión islámica de España (Ley 26/1992, de 10 de noviembre) ampliados a las confesiones de notorio arraigo por la Disposición Final sexta de la Ley 15/2015, de 2 de julio. Estos dejan en la nebulosa la formación de expediente de libertad matrimonial en los matrimonios contraídos en España bajo el rito islámico.
En la actualidad hay unos cincuenta Estados donde la poligamia es una forma de unidad familiar aceptada o con reconocimiento legal. La mayor parte son africanos y de religión islámica, aunque el judaísmo permite la poligamia en sus comunidades de Yemen o Marruecos. Israel penalizó como delito la bigamia en 1959. Concretamente en Marruecos el Código de Familia – Mudawana- permite a un varón hasta cuatro esposas en determinadas condiciones.
Resulta incuestionable la incompatibilidad con el orden público español y europeo la poligamia, en cuanto –como establecen los votos particulares a la sentencia que se comenta- presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Por ello es un delito el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior.
¿Qué hubiera ocurrido si el causante Mohamed tuviera bienes en España? ¿Puede el Notario aplicar la ley personal del causante contra los artículos 14 y 39 de la Constitución española?. ¿Puede el Registrador inscribir las cuotas resultantes?. Contra esta posibilidad se ha pronunciado claramente la DGRN en resolución de 20 de julio de 2016, que niega sea posible, en el caso concreto allí planteado, atribuir doble cuota al varón sobre la mujer en relación a la ley personal del causante, en su sucesión mortis causa sobre bienes inmuebles en España, en cuanto persona sujeta a la Sharia o ley islámica.
En efecto, la aplicación de leyes personales derivadas de Derechos extranjeros precisa ser valorada conforme a los parámetros de orden público del foro. Este concepto, poliédrico y evolutivo, representa el conjunto de valores fundamentales, sobre los que se apoya un ordenamiento jurídico, que en cuanto sean concurrentes, deberá estar alineado con el Derecho europeo. La dificultad de esta alineación se pone de manifiesto en temas como el matrimonio homosexual o la filiación por subrogación o incluso, en Malta, en el divorcio civil vincular. Recordemos, como ejemplo, que en España es legal desde hace años el matrimonio homosexual y que, incluso, desde la ley 16/2015, estas parejas pueden adoptar, por lo que cualquier discriminación al respecto, debe ser considerada contraria al orden público del foro.
Con esta dificultad en la aplicación de leyes no europeas, es decir no basadas en el principio de confianza mutua, la Autoridad receptora de una sucesión habrá de analizar su impacto en el orden público en base a los valores aceptados como principios comunes en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación. (Como recuerda, entre otras, la STJUE 28 de abril de 2009, Meletis Apostolides contra David Charles Orams y Linda Elisabeth Orams, Asunto C-420/07). En el concreto ámbito de la sucesión mortis causa, la ley europea representada por el Reglamento (UE) nº 650/2012, en su artículo 39 y considerando 58, establece que «Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento si esa aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro» lo que impide el reconocimiento (art. 40) y aceptación, art. 59, de resoluciones o documentos públicos procedentes de un tercer Estado en cuanto, como se sabe, la ley aplicable de carácter universal, puede conducir a cualquier país. Para una mejor valoración del orden público en las herencias no contenciosas, el Reglamento presenta la singularidad de extender el concepto de foro y con ello la eventual valoración de compatibilidad constitucional o no, a autoridades no judiciales, como claramente son los Notarios y en el caso de inmuebles relictos, los Registradores, como puso de manifiesto la resolución anteriormente citada.
A mi juicio, esta sentencia, que abrirá la puerta a cientos de casos más, es un supuesto concreto que debe ser estrictamente interpretado. El acuerdo con Marruecos de 1979 se contextualiza en circunstancias históricas no extrapolables. Pero a pesar de ello, la sentencia abre un difícil debate sobre la aplicación del orden público del foro en España, en cuanto la Autoridad sucesoria no debe dudar en su aplicación ante una situación de poligamia – o de desigualdad por razón de sexo basadas, por ejemplo, en la ley islámica. Pero ya con la incómoda reserva de los concretos derechos administrativos que no le corresponde valorar ni establecer.