Entre las muchas cuestiones que plantea el RDL 4/2014, de 7 de marzo (LA LEY. 524973/2014), por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, quisiera destacar la relativa a la forma documental que deben recubrir los convenios de refinanciación y en general los actos y negocios jurídicos que dicha norma contempla. La notable incidencia de los contratos previstos en el Realdecreto-ley sobre el patrimonio del deudor y sus relaciones con terceros, bien hubiera merecido un más cuidado desarrollo de la forma exigible a los mismos y sobretodo un mejor tratamiento tributario de ésta.
Al analizar los actos y negocios de carácter extrajudicial, homologados o no por el Juez, relevantes en la refinanciación de deuda podemos distinguir, como más relevantes los siguientes: en primer lugar, los convenios extrajudiciales de pago con intervención de mediador concursal propuesto por registrador mercantil o, residualmente, notario (Art. 5 bis en relación con el articulo 21 de la ley 14/2013).
Aquí debería ser objeto de tratamiento diferenciado el procedimiento notarial, en cuanto a las actuaciones tipificadas y recursos contra la actuación o negativa a actuar del notario. Me limito a apuntar que deberán ser establecidas reglas de actuación, al menos, por la DGRN.
En segundo lugar, deben ser señalados los acuerdos de refinanciación sin mediación que serán irrescindibles cuando obedezcan a un plan de viabilidad (art. 5 bis 4) entre otros requisitos. En ejecución de estos acuerdos se prevén quitas y aplazamientos; ya sea respecto de un acreedor o varios, con o sin garantía real, así como la alteración de las relaciones contractuales establecidas en el marco de sociedades de tenencia patrimonial (56.1).
El articulo 71 bis prevé dos tipos de acuerdos no rescindibles: los regulados en su apartado 1 para los que será preciso reunir a acreedores que representen tres quintas partes del pasivo. El apartado B) 3º prevé expresamente su formalización en documento publico, el cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos legales e incorporar la documentación justificativa.
Seguidamente prevé acuerdos distintos en el articulo 71 bis 2, individuales o colectivos, dirigidos a incrementar la proporción de activo sobre el pasivo, así como el activo corriente . En este caso, además de los requisitos establecidos en el apartado 71 bis 2 se exigirá, asimismo, su formalización en instrumento público, cuyo contenido (ap. e) difiere matizadamente del anterior apartado (vid. Apartado 4 del art. 71 Bis). Se puntualiza, además, que habrán de darse las condiciones previstas, precisamente, en el momento del otorgamiento, por lo que no es posible someter su eficacia a aplazamiento o suspensión.
En ejecución de estos acuerdos o de los que se produzcan en sede judicial durante el desarrollo del procedimiento concursal, el RDL 4/2014 (LA LEY. 524973/2014), prevé singularmente la capitalización de la deuda “directa o indirectamente” mediante aumento de capital o por emisión de instrumentos convertibles. Dejando a parte sus consecuencias en el orden financiero, societario y concursal – se asemeja a una expropiatio ex legis- , su formalización seguirá las reglas generales del ordenamiento mercantil, es decir, será precisa escritura publica notarial.
Así, para garantizar una alta cota de seguridad jurídica, el RDL prevé, al margen de la superior actividad judicial, tres controladores –gatekeepers-: auditor de cuentas y, mas reducidamente, experto independiente, en el ámbito económico y junto a ellos un tercer control de los acuerdos alcanzados, esta vez jurídico, integrado por la actividad notarial en el ámbito extrajudicial.
Ello es debido a que la concesión de efectos privilegiados a los acuerdos de refinanciación parte de la necesaria fiabilidad formal y material de lo adoptado. Por ello es necesaria, como se ha indicado, su constancia en documento publico notarial a fin de dotar su contenido del valor declarativo, probatorio y ejecutivo que le es propio.
Esta eficacia, en términos documentales, se reserva a la escritura publica. Sin duda será éste el instrumento preciso cuando se refiera a actos societarios o corporativos, de conformidad con las reglas generales del ordenamiento jurídico mercantil.
Ha de entenderse, asimismo, que en el caso de los previstos en el articulo 71 bis 2 y 3 la formalización se hará necesariamente en escritura publica. Estos documentos han de entenderse autorizados sin atención a la cuantía económica del activo o pasivo reflejado en el documento.
Mas problemáticos son los actos de ejecución. En éstos la penalización fiscal de la escritura publica como especie documental, si adicionalmente son inscribibles en un Registro publico, -inmobiliario o de bienes muebles- conduce, a menudo, a sortear su forma en los negocios inscribibles valuables económicamente.
La búsqueda de ahorro fiscal produce, en efecto, una autentica ingeniería jurídica buscando limitar los estrictos términos de la ley 2/1994, relativa a novaciones hipotecarias, en cuanto referente al contenido de una escritura publica modificativa de otra anterior.
El resultado inmediato es una confusión en la eficacia documental alcanzada con riesgo de perdida del valor ejecutivo de los acuerdos no homologados judicialmente. Se exige, pues, un análisis riguroso e individualizado del contenido de los acuerdos a fin de lograr su correcta documentación.
Ha de tenerse en cuenta que la póliza intervenida, mas flexible en su forma (y fiscalidad) presenta importantes limitaciones en su contenido material. Conforme al articulo 17 de la Ley del Notariado (LA LEY. 7637/1862), en redacción dada por ley 36/2006 (LA LEY. 1689/2006), desarrollado por el articulo 144 de su Reglamento, redactado por RD 45/2007 (LA LEY. 122/2007), las pólizas exclusivamente podrán tener como contenido los actos
y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgante, quedando excluidos los demás actos y negocios jurídicos, especialmente los inmobiliarios.
Esto, ha de ser muy tenido en cuenta pues el instrumentum no altera el negotium y las pólizas indebidamente intervenidas carecen del efecto ejecutivo que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 517.2.5º y 572.2) al no estar correctamente documentadas.
Por otra parte, la necesidad de calificar el acto documentado en la escritura publica conduce asimismo a una inadecuada formalización, a efectos de atribución de valor ejecutivo –otra cosa será la prueba de la fecha y de los extremos meramente declarativos-, a las meras elevaciones a publico de los contratos-marco derivados de la refinanciación, entre los que se sitúan Sheets Terms, que exigirán concretas ejecuciones documentales según su materia y ámbito de aplicación.
La nueva Ley es parcialmente consciente de que la carga fiscal conduce al efecto perverso de rebajar la eficacia documental exigible y con ello la seguridad jurídica que es la base de la exigencia de forma pública. Por ello exenciona del Impuesto ITP /AJD las quitas o minoraciones a cargo del deudor aunque se queda muy corta en el planteamiento.
De una parte, estas quitas muy a menudo, se reflejan en las escrituras de cancelación de cargas, como causa de la remisión de garantías junto al pago parcial, lo que conlleva, en gran parte de Comunidades Autónomas, su exención tributaria; de otra, la disposición final tercera del RDL 4/2014 (LA LEY. 524973/2014), no incluye, como debería, el acuerdo de refinanciación en si mismo o sus concretas ejecuciones, como negocios y actos documentados exentos, para lo que debería haber ampliado el ámbito de exención de la ley 2/1994 en redacción dada por la ley 41/2007 (LA LEY. 1786/2007).
La excesiva carga fiscal, tanto en la constitución de garantías como en su refinanciación, es una traba real que conduce a una autentica fuga hacia otras jurisdicciones mas favorables, máxime cuando, como en el RDL 4/2014 (LA LEY. 524973/2014) las estructuras de grupo están perfectamente contempladas, cuando sea posible su articulación en el R . UE 1346/2000, de inmediata revisión, forzando en ocasiones, la ley aplicable al concurso o a los derechos reales constituidos.
Es criticable, pues, desde todas las ópticas, que no se facilite una correcta fiscalidad que dote a la refinanciación de seguridad jurídica a un coste adecuado.