Tras la publicación de la primera parte de esta columna, tuvo lugar la aprobación por el ejecutivo del Real Decreto-Ley 5/2023 de 28 de junio, nuevamente ómnibus, que dedica su Libro primero a la transposición de la directiva (UE) 2019/2121, de movilidad.
Transposición de la directiva de movilidad en España: Real Decreto-Ley 5/2023
Las modificaciones del texto finalmente aprobado sobre el criticado anteproyecto son mínimas, sancionando un sistema claramente más rígido que el vigente, sin corregir las dudas aplicativas anteriores.
Especialmente, ha sido criticada (CABANAS TREJO Y ALVAREZ ROYO-VILLANOVA) el cambio de estructura normativa que ni responde a la directiva ni a la ley que ahora se deroga y constituye un nuevo motivo de complejidad.
Críticas a la rigidez normativa y complejidad del nuevo sistema
La confusión entre los elementos que deben incorporarse al informe de los administradores y al proyecto, especialmente en relación a la solvencia patrimonial; el abuso del recurso a expertos independientes, con la consiguiente elevación de costes; así como la incomprensible inclusión de certificación que acredite la inexistencia de deudas tributarias y de la seguridad social (cuando pueden modificarse sociedades concursadas) carecen de sentido, en una norma que debería facilitar la flexibilidad empresarial y con ello la competitividad de nuestras empresas. Se omite un análisis detallado de sus fases y efectos frente a socios, trabajadores y acreedores y la extensión del régimen transfronterizo al nacional o interno crea abundantes disfunciones.
Modificaciones estructurales ad intra: BRIS y el Registro Mercantil español
Desde la perspectiva documental hay que distinguir las modificaciones estructurales que se producen ad extra y ad intra. Ad intra, será BRIS la herramienta de entrada en el Registro Mercantil español, directamente, sin que sea en principio requerida actuación alguna de notario español, más allá de eventuales actos complementarios, si se considera más confortable por la sociedad su otorgamiento en España: para la reanudación del tracto, declaraciones, otorgamiento de poderes o ratificaciones; o recubrimiento de forma basados en la adecuación de instituciones jurídicas, conforme al Art. 57 de la Ley 29/2015. GONZALEZ DE VALLE ha recordado que la necesidad de escritura pública para la inscripción, aún en estos casos, no ha sido derogada.
Modificaciones ad extra: El papel del notario en el proyecto de transformación interna
Ad extra el anteproyecto pretende que el notario sea un mero documentador, pretensión que debe considerarse no cumplida, en cuanto la propia función y presencia notarial conduce a los especiales efectos del documento público. La incorporación al proyecto de transformación interna del proyecto, borrador, de escritura social o estatutos de la sociedad que resulten de la transformación procede de la Directiva, y debe suponer la posibilidad de modificar el proyecto, si lo hace el contenido documentado, con los requisitos agravados establecidos.
En la misma línea, el cambio de especie documental: la escritura pública de transformación o fusión se sustituye en el ámbito de las modificaciones transfronterizas por la escritura de elevación a público de acuerdos sociales.
Cuestión de matiz, pero mientras que en la primera se califican directamente los actos documentados, en el segundo, se vincula a la especificación de los acuerdos. No obstante, el notario deberá comprobar la identidad, capacidad y representación, realizando en su caso los correspondientes juicios de ley, separadamente respecto de PoA extranjeros, en juicio de adecuación y suficiencia; deberá comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, como paso previo a la solicitud de pre-certificado. Tanto respecto al iter en relación a trabajadores, como a acreedores y muy especialmente respecto a los socios, en cuanto a los requisitos de forma, quorum y mayorías de la junta general y su especificación formal, o al eventual ejercicio por el socio de su derecho a ser reembolsado en su cuota social. El derecho de separación se sustituye por el de enajenación en las transformaciones nacionales y cuando en las transformaciones transfronterizas, se modifique la ley aplicable.
Responsabilidad del registrador Mercantil y preocupaciones en su funcionamiento
La escritura pública, se acompañará a la solicitud de precertificado (Art. 90.2). A la escritura se unirá la información que se detalla. Los documentos unidos exigen la verificación y análisis del notario, que de esta forma podrá prestar un asesoramiento especifico.
Pero, sin duda se opta por el control del registrador Mercantil, duplicando la actuación del Registro, en dos parcelas: la expedición del pre-certificado y publicidad, ésta última en las reglas generales. Una gran responsabilidad en los términos en que se redacta en la Directiva, pues en España es responsabilidad personal del registrador. Y una preocupación en el funcionamiento, pues los criterios serán cautelosos, -y costosos- en plazos e informes.
La importancia de la actuación notarial para la aprobación de proyectos de modificación estructural
Por último, temporalmente, la inadecuada redacción de la disposición transitoria primera del Real Decreto-Ley hace asimismo relevante la actuación notarial para dotar de fecha fehaciente la aprobación del proyecto de modificación estructural por el órgano de administración. Razonablemente, no cabe otra interpretación en cuanto no puede referirse a la junta general por plazos y requisitos.
Esperanzas en una futura modificación legislativa
Por lo que los proyectos sobre los que pueda acreditarse fehacientemente su aprobación por el órgano de administración hasta la fecha límite del 29 de julio de 2023, -al mes de su publicación en el BOE, el 28 de junio- se regirán por la normativa anterior. Es de esperar que en la siguiente legislatura se presente un proyecto de ley que modifique este texto, previo debate en sede parlamentaria, debate que nunca debió ser hurtado.