La pandemia y subsiguiente confinamiento de gran parte de la población española, junto a la adopción de medidas de distanciamiento social que potencian el teletrabajo y limitan naturalmente la movilidad de las personas, –nueva normalidad- ha incrementado exponencialmente la contratación a distancia por medios electrónicos y multiplicado el uso de nuevas tecnologías en el ámbito contractual.
La aceleración de los procesos tecnológicos ha puesto de manifiesto la insuficiencia de la normativa española en aquellos aspectos necesarios para lograr una cuota de seguridad jurídica que permita la normalización de este tipo de contratación.
Estos aspectos se refieren esencialmente a la identidad, capacidad y expresión de consentimiento de las partes, al cumplimiento de las obligaciones relevantes según el tipo de contrato y a la prueba de su existencia y contenido.
Es relevante, asimismo en cuanto determina el régimen de ley aplicable y la entrega de las prestaciones, el lugar de cumplimiento del contrato.
La geolocalización de los contratantes plantea una problemática añadida sobre la protección de datos de carácter personal al igual que la grabación de la imagen.
Por otra parte, la utilización de la firma electrónica no siempre se ha acomodado a la todavía vigente Ley 59/2003 y al Reglamento e-IDAS 910/2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, siendo frecuente la utilización de aplicaciones tecnológicas que simplemente simulan una firma manuscrita.
La ausencia de marco legal hace esencial la prueba ya sea en el proceso judicial o de forma extrajudicial de los contratos electrónicos celebrados en los meses de confinamiento. La financiación bancaria preveía la obligatoriedad de elevar a documento publico (más exactamente, intervención de pólizas mercantiles) de todo documento privado, generalmente electrónico, firmado durante el estado de alarma, a fin de dotarle de efecto ejecutivo. Sin embargo, la restante contratación privada electrónica precisará de elementos probatorios que no tienen claro reflejo en el ordenamiento jurídico.
En el ámbito judicial, el procedimiento civil, en el que el contrato digital es un documento privado, supone una prueba ordinaria prevista en los arts. 268, 320 o 326 de la Ley 1/2000, incluido el recurso a la prueba pericial. En el ilícito penal es destacable el trabajo de la Fiscalía a través de sus Circulares como las número 2 a 5/2019 y la jurisprudencia (Vid. la sentencia del Tribunal Supremo, Sala segunda, nº300/2015).
Extrajudicialmente, la lógica del sistema conduce al recurso a un tercero de confianza (concepto que alude a empresas prestadoras de servicios). La aun en vigor Ley 34/2002, en su art. 25, se refiere a un tercero que archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y consigne la fecha y hora en que se producen las comunicaciones electrónicas. El tercero de confianza es un custodio que almacena de forma segura lo que recibe de sus usuarios, sin que conozca o utilice el contenido garantizando la confidencialidad y la no alternación de los documentos mediante un cifrado seguro propio o de una Autoridad de certificación. Asimismo, es frecuente la utilización de aplicaciones sobre la técnica Blockchain, (DTL) a fin de obtener prueba electrónica basada en la cadena de bloques inquebrantable que identifica y referencia el anterior en base a funciones criptográficas o Hash. Entre sus múltiples aplicaciones se encuentra la custodia de documentación contractual, no transparente en su esquema distributivo.
Por ello, ante la falta de seguridad jurídica en la prueba en el ámbito extrajudicial y en el proceso, no es infrecuente el recurso a la actuación notarial. Sin duda no hay un tercero de confianza que pueda igualar la función notarial. Sin embargo, debe advertirse que el notario actuará conforme a su propia normativa y estatuto. Es por ello una practica inadecuada, que debería erradicarse mediante información obligatoria a la Agencia de certificación notarial de la aceptación de un requerimiento al respecto, el recurso a varios notarios que realicen idéntica actuación (a modo de replica de la cadena) a fin de facilitar una supuesta prueba reforzada. En nada modifica el valor probatorio documental notarial, corriendo el riesgo, de anularse recíprocamente su eficacia. La tecnología blockchain por definición es opaca. Esta falta de transparencia hace imposible el cumplimiento de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales en un deposito. Por ello solo cuando exista una transcripción exacta de su contenido realizada por quien demuestre un interés legitimo, puede ser aceptado, sin que sea lícita como se ha indicado la replicación de la actuación notarial observada en la práctica. Una futura reforma del Reglamento notarial debería necesariamente contemplar la adecuación de la practica notarial sobre los contratos privados electrónicos. Es urgente la articulación de un marco legal. En la actualidad se encuentra en tramitación parlamentaria avanzada, el proyecto de ley reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza del que ha terminado el trabajo de la ponencia en el Congreso, con atribución de competencia legislativa plena. Esta importante ley implementará en varios aspectos los servicios electrónicos de confianza, previstos en el citado Reglamento (UE) 910/2014, de aplicación directa en cuanto a tal. La nueva ley abordará la identificación digital, punto esencial de la contratación electrónica. Se prevé que no sea únicamente el documento nacional de identidad electrónico el único medio para probar la identidad en el ámbito digital, sino también el certificado electrónico cuya obtención -que podrá ser ante notario- exige la comprobación del DNI. Además del Reglamento e -IDAS (910/2014) se encuentra pendiente de trasposición la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales. Sin olvidar que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en la que la contratación es obligadamente electrónica.
La realidad surgida en la pandemia se ha adelantado al Derecho y este deberá ser ágil en crear reglas útiles para el desarrollo económico y para la seguridad jurídica.